Обход закона нет
Данный сайт посвящен достаточно важному и принципиальному вопросу о том, следует ли закрепить в ГК РФ понятие «обход закона».
В проекте изменений в ГК РФ, представленном общественности в ноябре 2010 г., имеется новая версия ст. 10 «Пределы осуществления гражданских прав» (приводится в сравнении с действующей редакцией ст. 10 ГК РФ):
«1. Не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона, а также злоупотребление правом в иных формах иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).
Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.
2. В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд, с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления, полностью или частично может отказать отказывает лицу в защите принадлежащего ему права, а также применяет иные меры, предусмотренные законом.
3. В случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются .
3. В случае, когда злоупотребление правом выражается в совершении действий в обход закона, последствия, предусмотренные пунктом 2 настоящей статьи, применяются, если иные последствия таких действий не установлены настоящим Кодексом.
4. Если злоупотребление правом повлекло нарушение права другого лица, такое лицо вправе требовать возмещения причиненных этим убытков (статьи 15, 1064).
5. Добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются».
Думается, что внедрение в ГК РФ понятия «обход закона» было бы глубоко ошибочным шагом. Эти два смутные слова способны перечеркнуть многие достижения российской цивилистистики за последние 20 лет.
Теория «обхода закона» уходит корнями в источники римского права. Павел писал: «Contra legem facit, qui id facit, quod lex prohibet; in fraudem vero, qui salvis verbis legis sententiam eius circumvenit» (D. 1.3.29) («Поступает против закона тот, кто совершает запрещенное законом; поступает в обход закона тот, кто сохраняя слова закона, обходит его смысл») (перевод привед. по: Дигесты Юстиниана. Избранные фрагменты в переводе и с примечаниями И.С. Перетерского. — М.: Наука, 1984. С. 33). Согласно Ульпиану «Fraus legi fit, ubi quod fieri noluit, fieri autem non vetuit, id fit: et quod distat verbum a sententia, hoc distat fraus ab eo, quod contra legem fit» (D. 1.3.309) («Обход закона присутствует, когда делается то, чего закон не желает, но и не запрещает; и как сказанное слово отличается от мысли, так обход закона отличается от того, что противозаконно») (Бартошек М. Римское право. Понятия, термины, определения. — М.: Юрид. литература, 1989. С. 396). Данные определения можно расценивать как не юридические, а скорее публицистическо-обыденные.
Однако именно на них базируется крайне любопытный и парадоксальный взгляд на «обход закона» как правовой институт sui generis, смысл которого состоит в противодействии использованию законных сделок и действий, в итоге приводящих, однако, к не соответствующим закону результатам ввиду нарушения ими некоей цели (смысла, интереса) закона: «Обходом закона является образ действий, нарушающий предписание закона не прямо, но подрывающий цель, на достижение которой это предписание направлено» («Umgehung des Gesetzes ist ein Vorgehen, das nicht direkt gegen eine gesetzliche Bestimmung verstoesst, aber doch den Zweck einer solchen vereiteln» (Vetsch J. Die Umgehung des Gesetzes. — Zurich, 1917. S. 12)); «сделки, являющиеся сами по себе не противозаконными, но заведомо направленными к достижению результатов, не допускаемых законом» (Энциклопедия государства и права / П. Стучка (отв. ред.) и др. — М.: Изд-во Коммунистической Академии, 1925—1926. Т. 1. Ст. 1339); «Сделка признается совершенной в обход закона, когда она по своему содержанию соответствует закону, но в результате этой сделки, в совокупности с иными обстоятельствами, — возникает положение, находящееся в несоответствии с законом» (Перетерский И.С. Сделки, договоры. Гражданский Кодекс РСФСР. Научный комментарий (с учетом гражд. код. союзных респ.). Выпуск V. С. 18); Сделкою, совершенною в обход закона, считается такое соглашение, в силу которого стороны заключают один или несколько договоров, из которых каждый формально законен и действителен, но по существу каждый способствует достижению незаконной цели…» (Новицкий Т.Н. Общая часть Гражданского Кодекса РСФСР. С. 35. Можно привести и иные примеры: «Обход закона состоит в том, что участники запрещенной сделки избирают для достижения результатов, запрещенных законом, какую-нибудь дозволенную сделку, с помощью которой пытаются осуществить свои цели» (Зимилева М.В., Серебровский В.И., Шкундин З.И. Гражданское право. Учебник для юридических школ. — М., 1944. С. 48); «под обходом закона понимается осуществление поведения, нарушающего интерес, обеспечиваемый обходимым законом, намеренно без вызывания действия этого закона» (Суворов Е.Д. Обход закона. Сделка, оформляющая обход закона. — М.: Издат. дом В. Ема, 2008. С. 159).
Очевидно, что разработчики новой редакции ст. 10 ГК РФ использовали именно эту теорию. Нужно отдать им должное: они использовали ее не в «чистом виде», а в ограниченном, связав ее применение со злоупотреблением правом.
Впрочем, важно понимать, что в итоге имело место не механистичное связывание понятия «обход закона» с понятием «злоупотребление правом», а связывание «креативное», состоящее в расширении значения понятия «злоупотребление правом», в придании ему нового смысла. Теперь в предлагаемой ст. 10 злоупотребление правом предстает не только в виде традиционной шиканы либо использования права во зло другим конкретным частным субъектам или же некоему кругу лиц, но и в виде «обхода закона», т.е. в виде действий, которыми хотя лицо и реализует свое основанное на законе право, но которые не отвечают цели (смыслу, интересу) такого закона. Было бы ошибкой полагать, что по замыслу разработчиков новой редакции ст. 10 ГК РФ «обход закона» будет иметь место именно при наличии традиционного злоупотребления правом, которое дополнительно должно не отвечать цели (смыслу, интересу) закона. Нет, по такому замыслу если любое действие не отвечает цели (смыслу, интересу) закона, то уже одного этого достаточно для его квалификации как «обхода закона».
Иными словами, новая редакция ст. 10 ГК РФ запрещает использование права во зло не только другим конкретным частным субъектам или же во зло не только некоему кругу лиц, но и во зло самому закону, в «подрыв» его цели, смысла, интереса. Теперь благодаря попытке внедрения понятия «обход закона» в ГК РФ следует отличать цели и интересы конкретных частных субъектов или же некоего круга лиц (достаточно узкого или же крайне неопределенного) от целей и интересов соответствующих законов.
Важно также отметить, что хотя отождествлять публичные интересы и цели и интересы соответствующих законов в большинстве случаев возможно, однако ставить между ними знак равенства все же нельзя: не исключены случаи, когда публичный интерес может разойтись с целью и интересом какого-то закона, при помощи которого государство может стремиться решить свои собственные задачи (при этом государство может открыто говорить о том, что эти задачи имеют приоритет над публичным интересом либо может замаскировать свои устремления соответствующей риторикой, указывая на то, что его действия как раз и продиктованы заботой о публичном интересе, хотя на самом деле это может быть и не так. В истории России последнее случалось очень часто).
Но что такое цель, смысл и интерес закона? Ответить на этот вопрос можно исключительно казуистически, причем содержание ответа, само собой разумеется, будет во многом определяться целями и интересом конкретного правоприменителя, что создает для стабильности правового оборота серьезные риски.
Кстати, подготовка к внедрению в ГК РФ этого невнятного понятия началась еще более 10 лет назад В.В. Витрянским (см. ниже) и о том, что рано или поздно такое внедрение может произойти, я говорил уже тогда (см. ниже стр. 202 моей диссертации).
Крайне любопытно отметить, что сторонники такого внедрения (как разработчики ГК РФ, так и судьи и сотрудники ВАС РФ) разделились на два «лагеря»: первый отстаивает внедрение понятия «обход закона» в ст. 10 ГК РФ («обход закона» как подвид злоупотребления правом), тогда как второй предлагает его использование в ст. 168 ГК РФ. Так, в октябре 2010 г. предлагалось изложить данную статью в следующем виде: «Сделка, не соответствующая нарушающая требования м закона или иных правовых актов, которые предусматривают или подразумевают недействительность сделки в качестве последствия нарушения, а также сделка, направленная на обход таких требований (сделка в обход закона), ничтожна, если из закона не устанавливает следует, что такая сделка оспорима, или, не предусматривает должны применяться ины х е последстви й я нарушения».
www.obhodu-zakona.net
Обход закона как одна из форм злоупотребления правом
Шишкова Юлия Юрьевна,
ЧОУ ВПО Омская Юридическая Академия, г.Омск
«Поступает против закона тот, кто совершает запрещенное законом; поступает в обход закона тот, кто, сохраняя слова закона, обходит его смысл»
(Юлий Павел. Дигесты Юстиниана).
Общество зачастую сталкивается со злоупотреблением правом, что является причиной нарушения гражданских прав и свобод, это и недобросовестное осуществление гражданских прав, и использование гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также действия в обход закона с противоправной целью.
Остановимся поподробнее на последнем. На наш взгляд проблема обхода закона является одной из самых актуальных на сегодняшний день. Законодательно запрещено обходить закон, однако правонарушители постоянно используют пробелы и коллизии закона, в частности Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), чтобы достичь корыстных целей.
Для начала необходимо разобраться в том, что же такое «обход закона»? Существует множество понятий отражающих сущность данного термина. Например, один из них взят эпиграфом к данной статье.
Согласно Ульпиану «Обход закона присутствует, когда делается то, чего закон не желает, но и не запрещает; и как сказанное слово отличается от мысли, так обход закона отличается от того, что противозаконно»[2, С. 396.]
В германской литературе под обходом закона понимался «образ действий, нарушающий предписание закона не прямо, но подрывающий цель, на достижение которой это предписание направлено». [1, c.193]
Что же об «обходе закона» говорит нам российское законодательство?
Данное понятие появилось сравнительно недавно в Гражданском кодексе РФ. Изменения в ст. 10 были внесены Федеральным Законом от 30 декабря 2012 года № 302 ФЗ:
«1.Не допускается осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом)». Получается, что «обход закона» — это одна из форм злоупотребления правом. Но законодатель не раскрыл понятие «действие в обход закона», возможно, это было сделано специально, т.к. невозможно предусмотреть весь перечень действий и ситуаций, при которых факт наличия «обхода закона» можно считать установленным.
Кроме того к действиям, направленным на обход закона с противоправной целью (далее — обход закона), теперь должны применяться те же последствия, что и при злоупотреблении правом, если иное не указано в Гражданском кодексе РФ [3]. В случае не соблюдений требований, предусмотренных пунктом 1 ст. 10, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывают лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, т.е. суду предоставляется право выносить вердикт исходя из обстоятельств рассматриваемого дела.
Правонарушители зачастую прибегают к таким действиям, чтобы обойти закон, чтобы достичь противоправных целей.
Начнем с довольно простого житейского примера. Допустим, имеется объект, на который не разрешается заходить, т.к. нахождение на нем является опасным для жизни. Он огорожен стеной или забором, на входе висит табличка «Входить запрещено». Какой-то человек обязательно захочет туда попасть. Вопрос, как же он это сделает? Естественно, перелезет через забор! Когда нарушитель будет пойман, то встанет вопрос, а совершил ли он правонарушение? Он будет упираться, мотивировав свой ответ тем, что под табличкой «Вход запрещен» он не входил, а надписи о том, что нельзя пролезать через забор просто не было.
Вот один из нашумевших примеров. Как известно, в магазинах запрещено продавать крепкий алкоголь позже 22.00. Жители Москвы нашли способ обойти «сухой закон» — была придумана схема доставки алкоголя на дом. Для этого нужно было зарегистрироваться на сайте, а затем купить любой товар, а алкогольную продукцию дадут в подарок. Изящество и дерзость, с которыми обходят закон удивляет.
В ГК РФ согласно ч.4.п.1. ст. 575 коммерческим организациям запрещено заключать договоры дарения, однако они могут заключить договор безвозмездного пользования (ст. 690 ГК), кроме тех лиц, которые являются их учредителями, участниками, руководителями, членами ее органов управления или контроля. Получатся, что у коммерческих организаций есть возможность обойти закон.
Вот еще любопытный факт. Известно, что для строительства объекта недвижимости в соответствии со ст. 51 Градостроительного кодекса РФ необходимо получить разрешение на строительство. Такое разрешение получить очень сложно, т.к. требуется большой пакет документов. Но для регистрации права на жилой дом (не свыше 3-х этажей) такого разрешения не требуется. Собственнику земельного участка достаточно получить кадастровый паспорт на возведенный объект и подать соответствующее заявление с правоустанавливающими документами и кадастровым паспортом в Росреестр. В последующим собственник в порядке гл. 3 ЖК РФ свободно может перевести такое жилое помещение в нежилое.
Построенные жилые дома бывают довольно внушительных размеров и всем понятно, что застройщик в таком доме жить не будет, а строит с изначальной целью как нежилое здание, но строит как жилое с целью обойти обязанность получения разрешения на строительство.
Обойти закон возможно при помощи фидуциарных сделок (т.е. с использованием подставных лиц). Такие сделки распространены в современной экономической жизни. К примеру, некоторые недобросовестные чиновники покупают имущество на родственников или переводят на них результат своей предпринимательской деятельности [4, с.5].
Итак, обход закона – это всегда обход какого-либо установленного, действующего запрета лицом, которое преследует противоправную цель. Нарушитель всегда, пользуясь узким толкованием норм права, намеренно упускает реальное содержание нормы. Данное лицо поступает недобросовестно, нечестно, лицемерно. Как же бороться с данной формой злоупотребления правом?
Конечно, нет сомнения в том, что необходимо повышать уровень правовой культуры при помощи правового воспитания. Для этого необходима целенаправленная деятельность государственных органов, общества в целом по формированию у граждан правосознания, умений, знаний в правовой сфере, а также стремление действовать соответствии с ними.
Но стоит заметить, что действия в обход закона зачастую связаны с несовершенством законодательства. Социальные отношения с каждым днем усложняются все больше. Государство издает множество нормативных актов, которые должные регулировать общественные отношения. Но далеко не всегда законодателю удается охватить те или иные сферы жизни. В таких ситуациях и возникают пробелы в праве.
Нарушители зачастую обходят закон, пользуясь частичным или полным отсутствием нормы. С этим необходимо бороться. Пробелы в праве должны устраняться законодателем при случае их обнаружения, но пробел возможно преодолеть и в процессе реализации права (аналогия права, аналогия закона).
Обход закона – одна из форм злоупотребления правом. Действия, совершаемые в обход закона — это «сделки, являющиеся сами по себе не противозаконными, но заведомо направленными к достижению результатов, не допускаемых законом» [5, с.1339]. Они проявляются в использовании лицом норм права в ущерб их внутреннему смыслу и назначению в системе права. Таким образом, лицо «отменяет» для себя общепринятую норму права, совершая при этом сделки, прикрывая свои действия своим собственным толкованием.
Список используемых источников:
- Vetsch J. Die Umgehung des Gesetzes. Zurich, 1917. S. 12
- Бартошек М. Римское право. Понятия, термины, определения. — М.: Юрид. литература, 1989.
- КонсультантПлюс: Правовые новости. Специальный выпуск «Изменения положений Гражданского кодекса о добросовестности, злоупотреблении правом, государственной регистрации сделок и прав и др. (Федеральный закон от 30.12.2012 N 302-ФЗ)» // Доступ из СПС «КонсультантПлюс»
- Овдиенко Е.Б. Общая характеристика понятия «обход закона» в договорном праве // Юрист. 2013. N 22. С. 21 — 25.
- Стучка П. Энциклопедия государства и права / (отв. ред.) и др. — М.: Изд-во Коммунистической Академии, 1925—1926. Т. 1.
conf.omua.ru
Обход закона нет
Высказанные недавно Минэкономразвития критические замечания по проекту изменений в Гражданском кодексе, публичная оценка поправок Дмитрием Медведевым и Аркадием Дворковичем вновь всколыхнули не только академическую среду и практикующих юристов, но и часть бизнес-сообщества. Проекту изменений многое ставится в вину: зарегулированность, неадекватные требования в отношении юридических лиц, слабое внимание к перспективным рыночным инструментам и т. д. За этими отдельными вопросами остается незамеченным фундаментальное и опасное нововведение, внедренное в проект по инициативе ВАС, а именно понятие «обход закона».
Новая версия ст. 10 «Пределы осуществления гражданских прав» в проекте ГК предусматривает: «1. Не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом) 2. В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд, с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления, полностью или частично отказывает лицу в защите принадлежащего ему права, а также применяет иные меры, предусмотренные законом. 3. В случае когда злоупотребление правом выражается в совершении действий в обход закона, последствия, предусмотренные пунктом 2 настоящей статьи, применяются, если иные последствия таких действий не установлены настоящим Кодексом. ».
Теория «обхода закона» берет начало в древнеримском праве, из которого до нас дошли только редкие указания общего вида на то, что поступает в «обход закона» тот, кто, сохраняя слова закона, подрывает его смысл и цель. Разработчики ГК в период, когда Россия нуждается в модернизации не только экономики, но и права, почему-то решили обратиться именно к опыту древнего регулирования и в итоге предложили парадоксальный и невнятный правовой институт. При этом они креативно расширили значение понятия «злоупотребление правом» и придали ему новый смысл. Теперь в ГК злоупотребление правом предстает не только в виде традиционной реализации субъективного права с целью специально навредить другому, но и в виде «обхода закона», т. е. в виде действий, которыми хотя лицо и реализует свое основанное на законе право, но которые не отвечают цели (смыслу, интересу) такого закона.
Ответить на вопрос об интересе закона можно только казуистически, и этот ответ будет зависеть уже от интересов конкретного правоприменителя. Может ли вызвать понимание у бизнеса идея о том, что заключенные сделки, закон не нарушающие, суд может объявить неправомерными, потому что установит у закона какую-то новую цель? Наши суды, как известно, способны на многое, так что можно утверждать, что чем больше в российском праве распространено понятие «обход закона» как подвид злоупотребления правом, тем легче российским судам будет злоупотреблять своими правами в отношении бизнеса и простых граждан. Такое усиление дискреции судов, влекущее неопределенность и нестабильность в обороте, является одним из важнейших минусов изменения ГК.
Но неужели проблемы «обхода закона» не существует? Конечно, проблема есть: это одна из граней извечного вопроса о соотношении частной свободы и контроля над ней со стороны государства. Понятием «обход закона» обозначают два вида действий частных лиц: 1) попытки замаскировать незаконные действия, придать им видимость правомерности. Борьбе с этим служат общеизвестные институты притворных и мнимых сделок, запрета обмана, классического злоупотребления правом; 2) попытки воспользоваться текстом закона «как он есть», найти области, на которые он не распространяется, и в них утвердить свою свободу. Государству это не нравится, особенно если в нем не умеют принимать качественные законы, не умеют применять их, упор делается на государственную опеку, а частные субъекты подозреваются в нежелании руководствоваться интересами государства.
Любопытно, что вторая интерпретация понятия «обход закона» активно использовалась в СССР, в том числе в виде признания недействительными сделок, совершенных с целью, не соответствующей интересам государства и общества, и в виде невнятного института «вредительства» в уголовном праве, под которым понимались действия на подрыв экономики и деятельности госорганов.
От этих карательных инструментов в новой России отказались, но сейчас происходит их возрождение в форме понятия «обход закона», в обращении к советскому опыту, где понятие «обход закона» фигурировало в ГК РСФСР 1922 г. и было включено в него по настоянию руководства партии большевиков для «контроля над нэпманами». А вот в англо-американском праве понятие «обход закона» всегда критиковалось как угрожающее частной свободе и поэтому в нем не прижилось.
Можно говорить, что государство, прибегая к концепции «обхода закона», расписывается в своей законотворческой слабости и негибкости своего регулирования. Его органы постоянно твердят о том, что им не хватает полномочий для «наведения порядка». Именно поэтому особенно печально, что ВАС фактически пошел по пути наименьшего сопротивления, по которому давно уже идут прокуратура и МВД, жалующиеся на нехватку законов в стране и полномочий у себя для борьбы с лазейками в законах.
К апологии понятия «обход закона» ВАС толкают не только отмеченные особенности российской политической и правовой системы: в свете усиливающегося стремления ВАС расширить полномочия арбитражных судов и обрести как можно большую свободу в правоприменении (вспомним настойчивость ВАС по поводу прецедентности его решений, пересмотра дел по вновь открывшимся обстоятельствам, борьбу против третейских судов как естественных конкурентов через Конституционный суд РФ и т. д.) понятие «обход закона» обретает отдельную ценность как элемент усиления дискреции ВАС. Можно посмотреть еще глубже: согласно ст. 18 Конституции смысл, содержание и применение законов определяют права и свободы человека и гражданина, т. е. положения самой Конституции. При этом окончательным правом толковать Конституцию обладает только Конституционный суд. Получается, что ВАС при помощи понятия «обход закона» также получит право определять, что есть смысл закона, т. е. начнет конкурировать и с КС, и с парламентом.
В русской пословице закон сравнивают со столбом, который нельзя перепрыгнуть, но можно обойти. Это сравнение, появившееся в народе, который на протяжении веков был далек от права, никуда не годится: на самом деле закон скорее является чертой, которая призвана отделять должное от недолжного при регулировании общественных отношений. А раз последние бесконечны, то бесконечна и эта черта, так как ее можно только переступить, но никак не обойти.
Возникают и иные вопросы. Зачем в ГК использовать сверхнеопределенное понятие? Достаточно набрать в интернет-поисковике слова «обход закона», чтобы поразиться тому, чего только они не обозначают (недаром их еще называют «выражением дилетантов»). Разве у российских цивилистов нет терминологического инструментария и почему забыт такой важнейший методологический принцип, как «бритва Оккама»? Да, законодательство не может быть полным, но ведь и так уже есть институты аналогии закона и аналогии права, которые позволяют закрывать лазейки? Зачем создавать очередной повод для бизнеса уходить от применения российского права в пользу иностранного? Почему понятие, которое встречается в судебных решениях очень редко (несколько сотен актов из миллионов), нельзя сначала обкатать в судебной практике, вместо того чтобы немедленно внедрять его в ГК? Если использовать это понятие, то почему не распространить его на представителей государства, которые «обходят» закон очень часто? Разве сам ВАС, подменяя изменения в законе своими разъяснениями, не «обходит» регулярно закон, который его на такое не уполномочивал? Разве не очевидно, что это понятие не будет способствовать балансу частных и публичных интересов, который в России и так часто нарушается в пользу последних?
Если общество и бизнес развиваются, то только потому, что отдельные их представители действуют так активно, что вольно или невольно находят области, свободные от закона, т. е. в свете странной логики разработчиков ГК «обходят закон». Что важнее для России: стагнация в устаревающих рамках или развитие? А бороться с негативными явлениями суды могут и без понятия «обход закона»: надо только иметь желание и правильно применять законы в свете Конституции, помня о необходимости стабильности оборота и об избежании двойных стандартов в отношении государства к обществу.
m.vedomosti.ru
Обход закона
В связи с новой редакцией п. 1 ст. 10 ГК РФ вступающей в силу с 1 марта 2013 года:
Не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).
возникли некоторые мысли о перспективах применения введенного частного случая злоупотребления правом — обхода закона с противоправной целью.
И первое что мне пришло на ум (видимо из-за конфликта подконтрольных Правительству Челябинской области СМИ с председателем Челябинского областного суда), хотя я и не специалист в этом вопросе — это защита чести достоинства и деловой репутации (ст. 152 ГК РФ). В настоящее время судебная практика не признает субъективное мнение автора сведениями, порочащими честь, достоинство или деловую репутацию. В этой связи в СМИ очень часто реально порочащие честь, достоинство и деловую репутацию сведения маскируются оборатами: «по моему мнению», «думаю», «полагаю» и т.д., чтобы создать видимость авторского мнения, хотя в реальности вся статья направлена на умаление чести и достоинства или деловой репутации потерпевшего. Как правило по таким делам проводится лингвистическая экспертиза, которая дифференцирует каждую предполагаемо порочащую фразу и отвечает на вопрос – порочит или нет, при этом упускается общий смысл статьи.
Думается, что с введением в действие обхода закона, положения потерпевших может измениться в лучшую для них сторону. Видимо, перед экспертами будут ставить вопросы более общего характера об общем смысле статьи, и в суде уже решат – преследовал ли автор цель обойти закон путем высказывания частного мнения.
Более близкая мне тема сложившейся практики строительства жилых домов, по так называемому закону о дачной амнистии, с последующим переводом жилого помещения в нежилое.
Всем известно, что для строительства объекта недвижимости в соответствии со ст. 51 Градостроительного кодекса РФ необходимо получить разрешение на строительство, которое получить очень и очень сложно или даже невозможно. Однако для регистрации права на жилой дом не свыше трех этажей такого разрешения не требуется, собственнику земельного участка достаточно получить кадастровый паспорт на возведенный объект и подать соответствующее заявление с правоустанавливающими документами и кадастровым паспортом в Росреестр. В последующим собственник в порядке гл. 3 ЖК РФ переводит такой жилое помещение в нежилое.
Построенные жилые дома бывают эпических размеров и всем понятно, что застройщик ни когда в таком доме жить не будет и строит с изначальной целью как нежилое здание, но строит как жилое с целью обойти обязанность получения разрешения на строительство.
В этой связи возникает ряд вопросов. Любой ли обход закона законодатель подразумевает противоправным? И если не любой, то применительно к данному случаю, есть ли противоправность цели у застройщика, ведь в конечном итоге получение разрешения на строительство – это не самоцель, а проходной этап к достижению цели по созданию нежилого здания, которая сама не может быть противоправной поскольку закон, в общем-то, допускает строительство таких зданий.
Если все же любой обход закона является противоправным какова судьба возведенной недвижимости? Пункт 2 ст. 10 ГК РФ в новой редакции гласит: в случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом.
Видимо под иными мерами, в данном случае, предусмотрен снос такой недвижимости как самовольно возведенной в порядке ст. 222 ГК РФ по заявлению администрации или прокуратуры.
Вот небольшие зарисовки перспектив применения новой редакции ст. 10 ГК РФ. У кого какие мнение по изложенному, какие иные перспективы в применении новой редакции вы видите?
zakon.ru
Инструмент недоверия
Одни из самых важных и принципиальных изменений в ГК РФ планируются в ст. 10 «Пределы осуществления гражданских прав». При этом предлагается указать, что злоупотребление правом может выражаться в совершении действий в «обход закона».
Думается, что внедрение в ГК РФ понятия «обход закона» было бы глубоко ошибочным шагом. Эти два смутные и никому не понятные слова способны перечеркнуть многие достижения российского гражданского права за последние 20 лет.
Теория «обхода закона» уходит корнями в источники древнего Римского права, где считалось, что поступает против закона тот, кто совершает запрещенное законом; поступает в «обход закона» тот, кто, сохраняя слова закона, «обходит» его смысл. Согласно известному древнеримскому юристу Ульпиану, «Обход закона присутствует, когда делается то, чего закон не желает, но и не запрещает; и как сказанное слово отличается от мысли, так обход закона отличается от того, что противозаконно».
С точки зрения современной юридической техники данные воззрения следует расценивать как не юридические, а скорее публицистическо-обыденные.
Тем не менее разработчики ГК РФ в XXI в., в тот исторический период развития России, когда она нуждается в модернизации не только экономики, но и права, решили обратиться именно к опыту древнего права. В итоге они предложили обществу и бизнесу зафиксировать в ГК РФ парадоксальный и непонятный для людей, от права далеких, правовой институт «обхода закона». Смысл такого института состоит в предоставлении судам возможности объявлять недействительными те законные по форме сделки и действия, которые, по мнению суда, приводят к не соответствующим закону результатам ввиду нарушения ими некоей цели (смысла, интереса) закона.
При этом разработки ГК РФ не механистичным образом связали понятия «обход закона» с понятием «злоупотребление правом», а объединили их «креативно», расширив значение понятия «злоупотребление правом» и придав ему новый смысл. Теперь в предлагаемой ст. 10 злоупотребление правом предстает не только в виде традиционной реализации права с целью специально навредить другому и не только в виде использования права таким чрезмерным образом, что права других нарушаются, но и в виде «обхода закона», т.е. в виде действий, которыми хотя лицо и реализует свое основанное на законе право, но которые не отвечают цели (смыслу, интересу) такого закона. Было бы ошибкой полагать, что, по замыслу разработчиков, новой редакции ст. 10 ГК РФ «обход закона» будет иметь место именно при наличии традиционного и в целом понятного всем злоупотребления правом, которое дополнительно должно не отвечать цели (смыслу, интересу) закона. Нет, по такому замыслу если любое законное действие не отвечает цели (смыслу, интересу) закона, то уже одного этого достаточно для его квалификации как «обхода закона».
Иными словами, новая редакция ст. 10 ГК РФ запрещает использование права во зло не только другим конкретным частным субъектам или же во зло не только некоему кругу лиц, но и во зло самому закону, в «подрыв» его цели, смысла, интереса. Теперь благодаря попытке внедрения понятия «обход закона» в ГК РФ следует отличать цели и интересы конкретных частных субъектов или же некоего круга лиц (достаточно узкого или же крайне неопределенного) от целей и интересов соответствующих законов.
Важно также отметить, что хотя отождествлять публичные интересы и цели и интересы соответствующих законов в большинстве случаев возможно, однако ставить между ними знак равенства все же нельзя: не исключены случаи, когда публичный интерес может разойтись с целью и интересом какого-то закона, при помощи которого государство может стремиться решить свои собственные задачи. При этом государство может открыто говорить о том, что эти задачи имеют приоритет над публичным интересом либо может замаскировать свои устремления соответствующей риторикой, указывая на то, что его действия как раз и продиктованы заботой о публичном интересе, хотя на самом деле это может быть и не так. В истории России последнее случалось очень часто.
Но что такое цель, смысл и интерес закона? Ответить на этот вопрос можно исключительно казуистически, причем содержание ответа, само собой разумеется, будет во многом определяться целями и интересом конкретного правоприменителя, что создает для стабильности правового оборота серьезные риски. Разве может понравиться нормальному бизнесмену идея, что заключенную им законную сделку суд может объявить неправомерной именно потому, что вдруг установит в законе какой-то новый смысл? А наши суды, как известно, способны на многое.
Учитывая не самую радужную ситуацию в современной судебной системе России, можно утверждать, что чем больше в российском гражданском праве распространено понятие «обход закона» как подвид злоупотребления правом, тем легче российским судам будет злоупотреблять своими правами в отношении бизнеса, а также простых граждан.
Разработчики ГК объясняют свою инициативу стремлением пресекать недобросовестность и маскировку обмана.
Нет никаких сомнений в том, что в России, где еще присутствует правовой нигилизм, традиции взаимного недоверия (особенно между социумом и государством и прежде всего между бизнесом и государством) весьма сильны. Поэтому наивно отрицать распространение в современном российском правовом обороте обмана в различных формах, стремления замаскировать нарушения закона, «схитрить». Нет никаких сомнений, что такие явления распространены и в иных государствах. Но в таких вопросах важнее смотреть вперед, а не назад.
Вообще говоря, с исторической точки зрения понятие «обход закона» возникло в «юной», «незрелой» правовой системе, а его широкое использование — скорее «детская болезнь» права, признак нежелания признавать и быстро исправлять неточности, «лазейки» в законах.
С социологической точки зрения, используя такой особый инструмент, органы власти лишний раз демонстрировали бы обществу свое недоверие и «консервировали» бы традицию взаимного недоверия на будущее. Использование понятия «обход закона» было бы стратегической ошибкой со стороны российского нашего государства: для него было бы оптимально продемонстрировать обществу именно доверие. Кроме того, это был бы чистой воды эксперимент над ГК РФ и обществом, причем эксперимент безответственный.
rg.ru