Увольнение по ст40 п1
Оглавление:
Увольнение по ст40 п1
Шановні спеціалісти! Наказ я зробила, виникла інша проблема, у визначений термін я незмогла ознайомити всіх працівників і деяких працівників треба скоротити на день пізніше, тобто потрібно зробити зміни до наказу, чи може бути таке формулювання
«Про внесення змін до
наказу № 29 від 17.11.2008р.
У зв’язку з тим, що не всі працівники котрих ставки підлягають скороченню були повідомлені завчасно про наступне їх вивільнення
1. Скоротити наступні посади та виключити їх з 20 січня 2008 року із штатного розпису виробничого та допоміжного персоналу ТзОВ “Прем’єр Груп”:
друкар високого друкування – 1 ставка;
помічник друкаря високого друкування – 1 ставка;
друкар офсетного плоского друкування – 2 ставки;
помічник друкаря офсетного плоского друкування – 1 ставка;
Інспектору з кадрів Притулі Р.М., в порядку встановленому чинним трудовим законодавством, повідомити працівників про скорочення штатних одиниць та наступне їх вивільнення.
А по прізвищах де вказувати , це було обумовлено в протоколі зборів, чи потрібно щераз протокол складати, чи як воно правильно буде виглядати 🙄
Lia, а почему бы Вам сделать не приказ-предупреждение, а письменное уведомление работников о предстоящем увольнении, исходя из норм ст. 49-2 КЗоТ. Такое уведомление предоставляется/направляется работникам на основании приказа о перепрофилировании предприятия и сокращении штата и имеет такую структуру:
1. Кому адресовано, указать основание — Приказ о перепрофилировании предприятия.
2. Указать, что через 2 месяца после получения уведомления происходит увольнение по п.1 ст. 40 КЗоТ с выплатой сумм, предусмотренных законодательством.
3. Предложение другой работы на предприятии, согласие/несогласие на которую работник подтверждает своей подписью.
4. Подпись работника о том, что он был ознакомлен в уведомлением.
Уважаемые ГУРУ форума, помогите, пожалуйста разобраться в законности сложившейся ситуации и правильности выплат:
Сотрудник получил непроизводственную травму (перелом ноги, упал на лестнице), больничные передавал, не работал 6 месяцев, по истечении этого срока его уволили по ст.40 п.5. На больничных стоит отметка, что травма не производственная, также по истечении 4-х месяцев была комиссия МСЕК и стоит отметка продлить больничные. До даты увольнения все больничные ему оплачивала компания. У меня 2 вопроса:
1. Законно ли его уволили?
2. Должны ли мы ему оплачивать больничные после увольнения?
Он доказывает, что ДА, ссылаясь на закон Украины про розмір внесків на деякі види загальнообов’язкового держ соцстрахування ст.2, в которой говорится:
Установити, що допомога по тимчасовій непрацездатності внаслідок захворювання або травми, не повязаної з нещасним випадком на виробництві, виплачується застрахованим особам Фондом соцстрахування з тимчасової втрати працездатності починаючи з 6 дня непрацездатності за весь період до відновлення працездатності або втановлення МСЕК інвалідності НЕЗАЛЕЖНО ВІД ЗВІЛЬНЕННЯ ЗАСТРАХОВАНОЇ ОСОБИ В ПЕРІОД ВТРАТИ ПРАЦЕЗДАТНОСТІ у порядку та розмірах встановлених законодавством. и еще Закон Укр о обяз гос соц страховании — ст.50, где сказано, что все выплаты назначаются и выдаются тольког на основном месте работы за счет страх выплат.
ОН УВОЛЕН. ДОЛЖНА ЛИ КОМПАНИЯ ЧТО-ТО ЕМУ ВЫПЛАЧИАТЬ ПОСЛЕ УВОЛЬНЕНИЯ??
Да, я эту статью и цитировала, но я не могу понять как мы можем плаить человеку, котрый уже не работает у нас.
Да, еще интересна правомерность увольнения??
Кстати печать МСЕК стоит только на одном больничном, по истечении как раз 4-х месяцев, а дальше просто больничные, не странно ли это??
Не понятна формулировка «больничные во множественном числе»
Предприятие в соответствии с упомянутым законом оплачиват один больничный.
У работника был больничный на 4 месяца (если он разрывался то увольнение неправомерно — разные страховые случаи, даже если одно заболевание). Когда больничный закрывают, в нем указывается дата и запись «стати до роботи». Вот до этой даты и оплачивается больничный работнику придприятием с дальнейшей компенсацией соцстрахом. Если работник в тот же день открывает следующий больничный или больничный с другим заболеванием, то это другой страховой случай и он не оплачивается предприятием, с которого был уволен работник.
Если будет по дргому, то соцстрах не компенсирует последующие больничные, а если выплатит и найдет такое при ежегодной проверке наложит штраф в размере неправомерно выплаченой суммы умноженой на коэф. 1.5.
Потому речь может идти об одном больничном, который был открыт в момент увольнения.
У работника был больничный на 4 месяца (если он разрывался то увольнение неправомерно — разные страховые случаи, даже если одно заболевание).
Немного не согласна с данным высказыванием. Если листков нетрудоспособности несколько, то они должны удостоверять либо один страховой случай (как указал Алексей1976), либо между ними не должно быть перерыва ни на один рабочий день. Если работник выходил на работу хотя бы на один день, то срок нужно отсчитывать заново, поскольку подытоживать периоды нельзя. Если вышеперечисленные условия были выполнены, то увольнение по статье 40 п.5 «нез’явлення на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності» было правомерно.
Пожалуйста, помогите, выяснить вопрос о правомерности увольнения по п.5 ст 40.
Работала непрерывно в госструктуре более 19 лет (общий трудовой стаж почти 33 года), из них последние 9 лет – на госслужбе (есть благодарности и граммоты, даже «мэрская «подяка»), до пенсии 1 год; со мной проживает 80-летняя мама и 23-летний сын, который в банке попал под сокращение.
11 августа 2009 руководством Управления было принято решение о сокращении численности сотрудников. После введения должности зам начальника Управления, подлежали сокращению …работники подчиненного ему отдела — начальник отдела, два главных и один ведущий специалисты. Но ведущего специалиста этого отдела (нужную девочку), не сократили. а…перевели в мой отдел на должность «ведущий специалист», которую создали за счет сокращения моей, т.е.за счет «вивільнення»штатной единицы «главный специалист»(которую занимала я), ввели новую штатную единицу -«ведущий специалист». Несмотря на то, что в моем отделе на момент сокращения работало еще два принятых несколько лет назад глав.специалиста, 11 августа 2009 только меня предупредили о сокращении по п.1 ст.40 КзоТ.. На протяжении 2-х месячного срока мне не предложили никакой др.должности, не было и заседания профкома.
Издали приказ об увольнении — 29 октября 2009, но с приказом я ознакомлена не была, т.к.
с 26 октября 2009 после «общения» с руководством и кадровиками попала с «гіпертоничною кризою» в больницу: на больничном была до четверга 3 декабря 2009. После «чуткой «помощи сослуживцев-кадровиков с давлением 185/ 100 «вышвырнули» из больницы с формулировкой — «стати до роботи». Но ни в пятницу 4 декабря 2009, ни в понедельник 7 декабря 2009 на работу не попала (давление 200/100) – «довідки швидкої допомоги». В эти дни в больницу не приняли (направление на госпитализацию было выдано пол/кой еще в ноябре),т.к. отделение неврологии было закрыто (из-за эпидемии свинного гриппа его временно превратили в грипп. отделение). После проведения сан.обработки, отделение открыли 08.12. , поэтому мой следующий больничный открыт с 8 по 25 декабря 2009 (26.12.2009 необходимо было приступить к роботе).
Из-за пребывания в неврологии по соседству с «гриппозниками», заболела гриппом с последующими осложнениями — с 28 декабря по 26 апреля 2010 была на непрерывном больничном по-поводу лечения бронх.астмы (тяжелое течение)
На МСЭКе была трижды: 24-25 февраля, 15 марта, 26 апреля 2010..
26 апреля 2010 решением МСЭК установлена 3 гр. инвалидности с правом работы пол дня.
27 апреля 2010 вышла на работу и узнала, что 1 марта 2010 года по п.5 ст. 40 КзоТ была уволена с занимаемой, точнее, уже не существующей должности «главный специалист» (которую, как я уже сейчас понимаю,»сократили» для создания новой нужной (!) штатной единицы «ведущий специалист»).
С приказом ознакомили 27 апреля, трудовую выдали 29 апреля (два дня бегала с «обходным»).
До ознакомления с приказом никаких писем/ телеграмм с уведомлением об увольнении не получала, т.к. находилась по направлению МСЭК на лечении в больнице или на дневном стационаре.
Больничные начальник ОК отказался принимать, поэтому отправлялись заказными письмами с уведомлением — получены Управлением в начале января 2010, остальные — 6 апреля 2010.
Больничные до сих пор не оплатили — с момента получения б/л «натравили» на их проверку соц.страх, поэтому справку для постановки в ЦЗ не выдали.
На сегодняшний день беспомощность, безнадежность, безденежье. Помощи ждать не от кого – мама сирота, близких никого нет, сына воспитывала и спасала сама (была серьезная родовая травма – со дня его рождения боролись за жизнь).
Уважаемые юристы ! Подскажите как «вырулить» из такой вот жизненной ситуации ? Правомерны ли действия по увольнению работодателя? Прервали или нет «довідки швидкої допомоги» «безперервну тимчасову непрацездатність»? Могу ли я опротестовать в суде решение администрации ? И какие у меня шансы решить спорные вопросы и, вообще, стоит ли их решать в судебном порядке, или стоит смириться с тем, что я была фактически выброшена на улицу? Заранее благодарна Вам за помощь!
Давайте восстановим все по дням.
1. Когда в первом больничном стоит дата выхода на работу — с 4 декабря или с какого? Вы не указали.
2. Если Вам надо было приступить к работе с 4 декабря, то есть ли у Вас оправдательные документы на отсутствие с этого момента до начала второго больничного? Если их нет, то эти дни спокойно могут рассматриваться как прогулы.
3. Когда Вы знакомились с приказом на сокращение, то какую дату ознакомления поставили?
4. Какой датой выдан приказ об увольнении, если Вы в это время находились на лечении в стационаре, то Ваше увольнение незаконно и, безусловно, надо бороться за восстановление Вас в законных правах.
Непрерывная временная нетрудоспособность — это по одному больничному, или по двум, но с условием, если в первом больничном стоит «продолжает болеть».
forum.hrliga.com
Кодекс законов о труде Украины (КЗоТ Украины) с комментариями к статьям
ГОРЯЧАЯ ЛИНИЯ БЕСПЛАТНОЙ ЮРИДИЧЕСКОЙ КОНСУЛЬТАЦИИ (495) 662-98-20: 441
Стаття 40. Расторжение трудового договора по инициативе собственника или уполномоченного им органа
Трудовий договір, укладений на неопределенный срок, а также срочный трудовой договор до истечения срока его действия могут быть расторгнуты собственником или уполномоченным им органом только в случаях:
1) изменений в организации производства и труда, в том числе ликвидации, реорганизации, банкротства или перепрофилирования предприятия, учреждения, организации, сокращения численности или штата работников
2) выявленного несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации или состояния здоровья, препятствующих продолжению данной работы, а также в случае отказа в предоставлении допуска к государственной тайне или отмены допуска к государственной тайне, если исполнение возложенных на него обязанностей требует доступа к государственной тайне
3) систематического неисполнения работником без уважительных причин обязанностей, возложенных на него трудовым договором или правилами внутреннего трудового распорядка, если к работнику ранее применялись меры дисциплинарного или общественного взыскания
4) прогула (в том числе отсутствии на работе более трех часов в течение рабочего дня) без уважительных причин;
5) неявки на работу в течение более четырех месяцев подряд вследствие временной нетрудоспособности, не считая отпуска по беременности и родам, если законодательством не установлен более длительный срок сохранения места работы (должности) при определенном заболевании. За работниками, утратившими трудоспособность в связи с трудовым увечьем или профессиональным заболеванием, место работы (должность) сохраняется до восстановления трудоспособности или установления инвалидности;
6) восстановления на работе работника, ранее выполнявшего эту работу;
7) появления на работе в нетрезвом состоянии, в состоянии наркотического или токсического опьянения;
8) совершение по месту работы хищения (в том числе мелкого) имущества собственника, установленного приговором суда, вступившим в законную силу, или постановлением органа, в компетенцию которого входит наложение административного взыскания или применение мер общественного воздействия.
Увольнение по основаниям, указанным в пунктах 1, 2 и 6 настоящей статьи, допускается, если невозможно перевести работника, с его согласия, на другую работу.
Не допускается увольнение работника по инициативе собственника или уполномоченного им органа в период его временной нетрудоспособности (кроме увольнения по пункту 5 этой статьи), а также в период пребывания работника в отпуске. Это правило не распространяется на случай полной ликвидации предприятия, учреждения, организации.
1. Трудовой договор порождает длительные правоотношения между собственником или уполномоченным им органом (предприятием, учреждением, организацией) и работником. Вместе с тем закон, в принципе, признает его сторонами право одностороннего расторжения трудового договора и прекращения существующих между сторонами трудовых отношений в соответствии с правилами, установленных законодательством о труде.
Владелец, в отличие от работника , лишен права по своему усмотрению расторгнуть трудовой договор, заключенный на неопределенный срок. Его право на расторжение трудового договора значительно более ограниченным, чем такое же право работника. Собственник вправе по своей инициативе уволить работника только при условии, что они могут, с которыми закон связывает возникновение у него права на расторжение трудового договора. И только при наличии права на освобождение работника собственник реализует его по своему усмотрению: он вправе уволить работника или не увольнять (за исключением случаев, когда из соответствующих норм законодательства следует обязанность владельца уволить работника. Так, владелец не может оставить работника на прежней работе, которая согласно заключению МСЭК противопоказана ему по состоянию здоровья, и при отсутствии согласия работника на перевод обязан освободить его на основании п. 2 ст. 40 КЗоТ). Право по своему усмотрению решать вопрос о расторжении трудового договора при наличии установленного законом основания остается за владельцем даже после того, как он пригласил и получил от выборного органа первичной профсоюзной организации разрешение на увольнение работника.
При наличии основания для расторжение трудового договора по инициативе собственника или уполномоченного им органа, он может расторгнуть трудовой договор, заключенный как на неопределенный срок, так и на согласованный сторонами срок. Никаких дополнительных общих ограничений для досрочного расторжения срочного трудового договора законодательством не установлено: если есть основания для расторжения трудового договора по инициативе собственника или уполномоченного им органа, то собственник вправе расторгнуть и срочный договор и договор, заключенный на неопределенный срок.
Только контракту, в том числе и заключенным на неопределенный срок, могут быть установлены ограничения права собственника увольнять работника. Такой вывод следует сделать из части третьей ст. 21 КЗоТ.
2. Само по себе закрепление в законодательстве полномочий соответствующего органа, выполняющего функции собственника, увольнять работников вовсе не означает право увольнять при отсутствии законных оснований. Так, пункты «в» и «г» части пятой ст. 41 Закона «О хозяйственных обществах» относят к компетенции общего собрания акционеров отзыва членов совета акционерного общества (наблюдательного совета), членов исполнительного органа и ревизионной комиссии. Если это касается лиц, выполняющих соответствующие обязанности без занятия штатной должности (на общественных началах), то собрание действительно вправе в любое время осуществить свои полномочия отозвать их при условии, что будут соблюдены правила созыва собрания и принятия собранием решения. Но если речь идет о лицах, которые имеют статус работников на должностях членов совета, исполнительного органа или ревизионной комиссии, то они могут быть досрочно отозваны, то есть уволены с работы, только при наличии оснований для прекращения трудового договора. Такое же мнение высказано и Верховным Судом Украины относительно возможности досрочного освобождения лиц, занимающих выборные платные должности в акционерных обществах, в порядке дисциплинарного взыскания (Применение судами гражданского и гражданско-процессуального законодательства. — М.: Ин Юре, 2002. — С. 141).
3. Верховный Суд Украины допускает расторжение трудового договора по инициативе собственника не только с одной, но и по нескольким основаниям, если такие основания являются самостоятельными и не исключают возможности их одновременного применения, например, увольнение за различные деяния при наличии предусмотренных законодательством условий может быть осуществлено одновременно по п. 3 ст. 40 и п. 2 ст. 41 КЗоТ (Применение судами гражданского и гражданско-процессуального законодательства. — М.: Ин Юре, 2002. — С. 137). Но было бы совершенно неправильным оформить увольнение одновременно, например, по п. 2 и п. 3 ст. 40 КЗоТ.
4. Закон не допускает возможности ограничения подзаконными актами права собственника увольнять работника по основаниям, установленных статьями 40 и 41 КЗоТ. Правила названных статей вообще сформулированы как нормы прямого действия, не знают каких-либо исключений. Поэтому даже установленные самим законом ограничение права собственника или уполномоченного им органа увольнять работников по основаниям, установленным ст. 40 и 41 КЗоТ, требуют обоснования. Нормы, устанавливающие ограничения на увольнение работников (например, ст. 184 КЗоТ, которая ограничивает возможность освобождения по инициативе владельца или уполномоченного им органа женщин-матерей), подлежат преимущественному применению перед ст. 40 и 41 КЗоТ по той причине, что при наличии противоречия между общими и специальными правилами практика всегда предпочитает специальном правилу. И хотя это правило правоприменения в законе не закреплено, отсчет времени, в течение которого сложилась и действовала такая практика, уже пошел на тысячелетия. Но правило о преимущественном применении специальной нормы действует только при наличии противоречия между нормами одинаковой юридической силы. Оно не может применяться по наличии противоречий между нормами (актами) различной юридической силы. Норма подзаконного акта, хотя бы она и была специальной, не имеет юридической силы, если она противоречит общему правилу, сформулированному в законе, поскольку последний имеет несомненную высшую юридическую силу по сравнению с подзаконным актом. Единственным исключением здесь может быть прямое делегирование законом права устанавливать специальные правила органам, которые выдают нормативно-правовые акты.
Расторжение трудового договора в связи с изменениями в организации производства и труда
5 . П. 1 ст. 40 Кодекса законов о труде Украины предусмотрена возможность расторжения трудового договора по инициативе собственника или уполномоченного им органа в случае изменений в организации производства и труда. Во изменениями в организации производства и труда в п. 1 ст. 40 КЗоТ, в частности, имеется в виду ликвидация, реорганизация или перепрофилирование предприятия, учреждения, организации, сокращения численности или штата работников. Мы уже обратили внимание на недостаточную определенность понятия изменений в организации производства и труда. Работника можно уволить с работы по п. 1 ст. 40 КЗоТ, если осуществляется ликвидация, реорганизация, перепрофилирование предприятия, учреждения, организации, сокращается численность или штат работников. Но согласно тексту п. 1 ст. 40 КЗоТ указанными обстоятельствами не исчерпывается понятие изменений в организации производства и труда. Буквально толкуя этот пункт, Кабинет Министров установил, что при отказе министерства, другого подведомственного Кабинета Министров органа исполнительной власти заключить контракт с работником предприятия (если ранее контракт не был заключен) такой руководитель подлежит освобождению на основании п. 1 ст. 40 КЗоТ. Однако обычно п. 1 ст. 40 КЗоТ понимают таким, собственно изменения в организации производства и труда не является основанием для освобождения. Даже конкретные формы изменений в организации производства и труда — реорганизация и перепрофилирование предприятия — не являются основаниями для расторжения трудового договора, если не сокращается штат или численность работников. Это частично подтверждается частью третьей ст. 36 КЗоТ.
6. Согласно п. 1 ст. 40 КЗоТ также расторгается трудовой договор с работником, который отказался заключить договор о полной материальной ответственности при наличии уважительных причин для отказа (Или когда ранее выполнение трудовых обязанностей не требовало заключения договора о полной материальной ответственности). Такой вывод Пленума Верховного Суда (п. 19 постановления «О практике рассмотрения судами трудовых споров») обусловлен тем, что в указанных случаях решением о введении полной материальной ответственности на основании соответствующего договора владелец практически ликвидирует прежнее место (должность), которая не предусматривает заключения договора о полной материальной ответственности. Если работник не согласен заключить договор о полной материальной ответственности, фактически он отказывается занять рабочее место (должность). Поскольку предварительное рабочее место (должность) ликвидируется, работник подлежит увольнению по п. 1 ст. 40 КЗоТ.
При буквальном толковании п. 1 ст. 40 КЗоТ оказывается близость установленного им правила правилу, сформулированному в части третьей ст. 32 КЗоТ. Получается, что владелец и вообще имеет право выбора: применять в случае изменений в организации производства и труда часть третью ст. 32 и п. 6 ст. 36 КЗоТ или п. 1 ст. 40 КЗоТ.
Кабинет Министров считает возможным освобождение на основании п. 1 ст. 40 работников патронатной службы при замене соответствующего руководителя (п. 8 Порядка пребывания на государственной службе работников патронатной службы членов Кабинета Министров Украины и глав местных государственных администраций).
7. П. 1 ст. 40 КЗоТ используется также для освобождения в случае появления лишнего количества работников, образовалась искусственно. Например, если при приеме на работу временных, сезонных работников, при приеме на работу по срочному трудовому договором условия о срочном характере не были отражены в приказе, трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок. Поэтому работники не могут быть уволены после истечения срока по п. 2 ст. 36 КЗоТ. Выход один — их надо увольнять по п. 1 ст. 40 КЗоТ. Аналогичным образом следует действовать и тогда, когда по истечении срока трудового договора работник не был уволен в соответствии с законодательством и трудовой договор приобрел характер заключенного на неопределенный срок. Он может быть после этого уволен по п. 1 ст. 40 КЗоТ.
8. Одним из видов изменений в организации производства и труда п. 1 ст. 40 КЗоТ называет ликвидацию предприятия. Ликвидация также логически связана с сокращением численности и штата работников. В случае ликвидации вся численность работников сокращается (на 100 процентов), весь штат работников ликвидируется.
Ликвидация — это такая форма прекращения юридического лица, при которой прекращаются все его права и обязанности. Порядок ликвидации юридических лиц подробно урегулирован ст. 111, 112 ГК. Закон «О восстановлении платежеспособности должника или признании его банкротом» устанавливает порядок ликвидации предприятий в связи с банкротством. Понятие ликвидации предприятия, учреждения, организации по аналогии может применяться и к случаям прекращения предпринимательской деятельности физического лица, использующего наемный труд. Ликвидация дает владельцу право на увольнение работников.
9. В последнее время получила распространение практика ликвидации предприятий, учреждений, организаций и (одновременно с прекращением их деятельности) создание новых юридических лиц (как отмечают в соответствующих документах, ликвидировать и на базе ликвидированных организаций создать новые). В свое время, ликвидировали исполкомы, создали институт представителей Президента Украины, которые получили права юридического лица. Ликвидировали ряд институтов (вузов) и на их базе создали университеты. Пленум Верховного Суда Украины не видит в этом нарушений закона и признает право предприятия (учреждения, организации), созданного на базе ликвидированного, принимать на работу представителей ликвидированного предприятия на общих основаниях (п. 19 постановления пять в. 252 КЗоТ используется понятие полной ликвидации предприятия. Гражданское право знает только понятие ликвидации. В трудовом праве сформулировано понятие полной ликвидации, что должно означать ликвидацию без правопреемства.
10 . Реорганизация — это вторая форма прекращения юридического лица. При реорганизации юридическое лицо также прекращается. Но все его права и обязанности в порядке правопреемства переходят к новой (другой) юридического лица. Термин «реорганизация» используется в Хозяйственном кодексе (ст. 59). Гражданский кодекс термин «реорганизация» не использует. В ст. 104 ГК говорится о прекращении юридического лица в результате передачи всего его имущества, прав и обязанностей правопреемникам.
Формулировка п. 1 ст. 40 КЗоТ, в принципе, дает основания для вывода о том, что реорганизация (присоединение, слияние, выделение, разделение, преобразование) или перепрофилирования предприятия, учреждения, организации сами по себе дают основания владельцу для расторжения трудового договора. Это — неправильно. Часть третья ст. 36 КЗоТ прямо предусматривает, что в случае реорганизации предприятия, учреждения, организации действие трудовых договоров работников продолжается. Иначе говоря, эта норма решает вопрос о том, что в случае реорганизации предприятия, учреждения, организации наступает правопреемство не только в части имущества и имущественных прав и обязанностей (это предусмотрено ст. 104 — 109 ГК), но и в трудовых отношениях. Правда, нормы, касающиеся реорганизации юридических лиц, содержащиеся в Гражданском кодексе, Законе «О хозяйственных обществах» и некоторые другие нормативных актах, не регулируют порядок правопреемства в трудовых отношениях при реорганизации юридических лиц. Поэтому очень трудно ответить на вопрос о том, к какому из созданных в результате разделения юридического лица предприятий (учреждений, организаций) вправе обратиться с иском работник, в процессе реорганизации в форме разделения ни был переведен к одному из созданных предприятий, а был освобожден (при отсутствии сокращение численности работников или штата). Пленум Верховного Суда Украины (п. 19 постановления «О практике разрешения трудовых споров») попытался решить эти вопросы, признав обязанным продолжать трудовые отношения с работником то создано в результате реорганизации предприятие, учреждение, организацию, в котором сохранилось рабочее место работника. Но оно зачастую может не сохраниться вообще, и необходимо решить вопрос о том, какое из созданных в результате реорганизации предприятий, учреждений, организаций несет обязанность по трудоустройству работника (перевод работника на другую работу). Поэтому ответчиками по делу о восстановлении на работе работника, уволенного в связи с реорганизацией предприятия, учреждения, организации, должны быть признаны все правопреемники. На каком из них окажется вакантная должность (рабочее место), которую согласен согласно его специальности и квалификации занять уволенный работник, на том и должен быть восстановлен на работе работник (если рабочее место (должность), занимавший работник до реорганизации, не сохранилось). Такой вывод подтверждается и ч. 5 ст. 107 ГК, в случае невозможности точного определения правопреемника юридического лица, реорганизована, определяет всех его правопреемников солидарно обязанными перед кредиторами правопредшественника.
11. Вместе возможность для увольнения работников в случае реорганизации предприятия появляется в связи с тем, что практика склонна слишком широко толковать само понятие сокращения численности или штата работников. Так, в связи с реорганизацией может меняться не только название должности, но и содержание трудовой функции. Работник в таком случае подлежит увольнению по п. 1 ст. 40 КЗоТ, а в порядке трудоустройства в связи с освобождением ему не обязательно должны предложить именно эту должность, к которой относится основной круг ранее выполняемых работником обязанностей.
12 . Пленум Верховного Суда Украины имел основания разъяснить, что и в случае перепрофилирования предприятий, учреждений, организаций расторжения трудового договора с работником допускается только в случае сокращения штата или численности работников (П. 19 постановления трудовых договоров продолжается. Нигде в другом месте в законодательстве подобных указаний нет. Возможно у них и нет необходимости, так как продолжение действия трудовых договоров в случае перепрофилирования предприятия, учреждения, организации не требует никакого подтверждения. Это само собой разумеется. И вопрос здесь возникает только в связи с тем, что перепрофилирование предприятия названное в п. 1 ст. 40 КЗоТ основанием для увольнения с работы. Пленум Верховного Суда Украины методом систематического толкования закона исправил дефект этой нормы.
Изложенное позволяет сделать вывод о то, что как до внесения изменений в п. 1 ст. 40 КЗоТ, если в нем основанием для освобождения назывались только ликвидация предприятия, учреждения, организации, сокращения численности или штата работников, так и после внесения таких изменений 20 марта 1991 года, когда редакция пункта, анализируемый была затруднена, этим основанием для освобождения было и остается сокращение численности или штата работников.
13. Право собственника или уполномоченного им органа определять численность работников и штатное расписание нормативно закреплено в отношении предприятий и их объединений в ч. 3 ст. 64 ГК. Однако, независимо от того, закреплено такое право законодательно или нет, право определять численность и штат работников принадлежит только собственнику или уполномоченному им органа. Суд при рассмотрении спора о восстановлении работника на работе обязан проверить наличие оснований для увольнения (имело ли место сокращение штата или численности работников). Но он не вправе обсуждать вопрос о целесообразности сокращения численности или штата работников. И собственник вправе по своему усмотрению, вносить изменения в штатное расписание, абстрактно рассуждая, хоть несколько раз в день.
Причем, владелец по своему усмотрению имеет право численность работников определенной специальности и квалификации, численность одних должностей уменьшить, осуществить увольнение работников, одновременно принимая решение о приеме на работу работников другой специальности и квалификации, увеличить численность других должностей. Разумеется, при этом должны соблюдаться правила по переводу уволенных работников на другую работу при наличии вакантных рабочих мест (должностей) и согласия работников, а также правила о заблаговременном извещении выборного органа первичной профсоюзной организации об увольнении работников по причинам экономического, технологического, структурного характера или связи с ликвидацией, реорганизацией предприятия (часть третья ст. 22 Закона «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности»).
14. О предупреждении работников о предстоящем увольнении на основании п. 1 ст. 40 КЗоТ см.. п. 4 — 6 комментария к ст. 492 КЗоТ.
15. О преимуществах на оставление на работе в случае увольнения по основаниям, предусмотренным п. 1 ст. 40 КЗоТ, см.. комментарий к ст. 42 КЗоТ.
16. При увольнении работников по п. 1 ст. 40 КЗоТ действуют ограничения на увольнение отдельных работников, установленные статьей 184 КЗоТ (женщин беременных и имеющих детей в возрасте до трех лет (до шести — в случаях, предусмотренных частью второй ст. 179), одиноких матерей при наличии ребенка в возрасте до 14 лет или ребенка-инвалида), ст. 1861 частью первой ст. 197 КЗоТ, законами «О содействии социальному становлению и развитию молодежи в Украине» и «Об обеспечении молодежи, получившей высшее или профессионально-техническое образование, первым рабочим местом с предоставлением дотации работодателю «(молодых работников в возрасте от 14 до 28 лет, принятых после окончания или прекращения обучения в течение 2 лет после поступления на работу).
Прямой запрет на увольнение перечисленных работников в течение установленных сроков означает, что они вообще не могут быть кандидатами на увольнение. Они имеют субъективное право остаться на работе (кроме случаев ликвидации предприятия), и вопрос об их увольнении, если предприятие не ликвидируется, не может относиться вообще.
17. Поскольку законодательством пределы круга работников, среди которых определяются пользующиеся преимуществом на оставление их на работе, не определены, Пленум Верховного Суда Украины решил восполнить этот пробел законодательства разъяснением следующего содержания: «. При осуществлении высвобождение собственник или уполномоченный им орган имеет право в пределах родственных профессий и должностей провести перестановку (перегруппировку) работников и перевести более квалифицированного работника, должность которого сокращается, с его согласия, на другую должность, уволив из нее менее квалифицированного работника. Если это право не было использовано, суд не вправе обсуждать вопрос о целесообразности такой перестановки, перегруппировки (п. 19 постановления в организации производства и труда, на вакантные должности и рабочие места, не действуют правила о преимуществе на оставление на работе, установленные ст. 42 КЗоТ. Поясним это на примере. Уполномоченный собственником орган принял решение об объединении планового отдела, отдела труда и заработной платы и отдела цен в один планово-экономический отдел. В связи с этим подлежали увольнению по п. 1 ст. 40 КЗоТ все работники названных структурных подразделений. Все работники названных отделов были предупреждены о предстоящем освобождение. Одновременно уполномоченный собственником орган предложил работникам, подлежащих освобождению, должности во вновь планово-экономическом отделе, а также вакантные должности экономического профиля в структурных подразделениях предприятия. Начальник ликвидированного планового отдела отказался от перевода на вакантную должность старшего экономиста одного из цехов и был уволен по п. 1 ст. 40 КЗоТ. Работник обратился с иском о восстановлении на работе. Он считал, что более квалифицированный работник он имеет преимущества на занятие должности начальника планово-экономического отдела или его заместителя. Однако иск о восстановлении на работе не был удовлетворен, поскольку никаких преимуществ на трудоустройство, на перевод на другую работу в случае увольнения по п. 1 ст. 40 КЗоТ в таком случае не установлено, то есть преимущественное право на оставление на работе не тождественно приоритетности на трудоустройство на новую должность. Первое право по более квалифицированными работниками признается в. 42 КЗоТ, второе — нет.
Однако Законом «О статусе и социальной защите граждан, пострадавших вследствие Чернобыльской катастрофы» за работниками, отнесенными к категории I — IV граждан, пострадавших вследствие Чернобыльской катастрофы, признается преимущественное право не только на оставление на работе в случае увольнения по основаниям, предусмотренным п. 1 ст. 40 КЗоТ, но и на трудоустройство (п. 7 ст. 20; п. 1 ст. 21; п. 1 ст. 22; п. 1 ст. 23 названного Закона). Поэтому такому работнику, если он подлежит освобождению на основании п. 1 ст. 40 КЗоТ, в первую очередь должны быть предложены вакансии (разумеется те, на которые он сможет претендовать с учетом его квалификации и опыта трудовой деятельности).
Преимущественное право на трудоустройство предоставлено лицам, подпадающим под действие п. 13 ст. 12 и п. 4 ст. 13 Закона «О статусе ветеранов войны, гарантии их социальной защиты «, но оно действует только в случае ликвидации предприятий. Поскольку владелец, по общему правилу, не несет обязанности по трудоустройству работников на других предприятиях, в случае ликвидации предприятия упомянутое преимущественное право не является субъективным правом работников в трудовых правоотношениях. Этому праву работника корреспондирует обязанность не собственника (предприятия), а государственной службы занятости. Такую же правовую природу имеет и преимущественное право на первоочередное трудоустройство в случае ликвидации предприятий лиц, имеющих особые заслуги перед Родиной (п. 20 ст. 9 Закона «Об основных принципах социальной защиты ветеранов труда и других граждан преклонного возраста в Украине»), а также право жены военнослужащего срочной службы на трудоустройство в первоочередном порядке местными советами в случае их увольнения в связи с сокращением численности или штата работников, ликвидации, реорганизации или перепрофилирования предприятий (ч. 5 ст. 18 Закона «О социальной и правовой защите военнослужащих и членов их семей «).
19. Банкротство предприятия Законом от 30 июня 1999 было признано самостоятельным основанием расторжения трудового договора по инициативе собственника. Вскоре, однако (24 декабря 1999), в ст. 40 КЗоТ были внесены изменения и банкротство как основание расторжения трудового договора по инициативе собственника быть признано разновидностью изменений в организации производства и труда, дают владельцу право на увольнение работников. Однако процедура банкротства является длительной, она предусматривает множество юридических фактов. Не вызывает сомнений формулировка «уволен в связи с банкротством предприятия на основании п. 1 ст. 40 КЗоТ «в случае увольнения руководителя предприятия-банкрота в день принятия хозяйственным судом постановления о признании должника банкротом и открытии ликвидационной процедуры, как это предусмотрено ч. 2 ст. 23 Закона «О восстановлении платежеспособности должника или признании его банкротом». Что касается предусмотренного п. 1 ст. 33 того же Закона увольнения работников предприятия-банкрота после признания хозяйственным судом должника банкротом и открытия ликвидационной процедуры, то в этом случае основанием увольнения является ликвидация предприятия, дает возможность проводить увольнения работников без согласия выборного органа первичной профсоюзной организации (часть первая ст. 43 КЗоТ). До признания должника банкротом и открытие ликвидационной процедуры увольнения работников возможно согласно проведенных мероприятий по изменению организации производства и труда, в частности, в связи с сокращением численности или штата работников. В частности, это возможно по соответствующих должностных лиц после принятия соответствующего решения об изменениях в организации производства и труда в случае прекращения полномочий органов управления должника-юридического лица со дня вынесения хозяйственным судом определения о санации (П. 4 ст. 17 Закона «О восстановлении платежеспособности должника или признании его банкротом»).
Расторжение трудового договора в связи с несоответствием работника
20. П. 2 ст. 40 КЗоТ предусматривает возможность увольнения работника в связи с выявленным несоответствием работника выполняемой работе или занимаемой должности вследствие недостаточной квалификации или состояния здоровья, препятствующих продолжению данной работы. Подчеркнем, что основанием для расторжения трудового договора является именно обнаружено несоответствие. Если работник, который не имеет документа об образовании или опыта работы, трудовой деятельности, предусмотренных квалификационными характеристиками, был принят на работу, в дальнейшем он не может быть, по общему правилу, уволен с работы по причине только отсутствия документа об образовании и опыта трудовой деятельности, потому что о таком несоответствии работника было известно и раньше. Выявленным несоответствием в подобном случае может быть некачественное выполнение работ; ненадлежащее исполнение трудовых обязанностей вследствие недостаточной квалификации. То же время, выполнение отдельных видов работ предусматривает обязательное наличие документа об образовании и присвоении квалификации, о прохождении проверки знаний, о допуске к работе. В ряде случаев работник вообще не может быть допущен к работе в случае отсутствия у него при себе соответствующего документа. Так, водитель автотранспортного средства, в порядке административного взыскания лишен права управления транспортным средством, подлежит освобождению с работы по п. 2 ст. 40 КЗоТ (разумеется, с соблюдением установленного порядка, который допускает, в частности, освобождение только в случае отсутствия возможности перевести работника на другую работу).
Если работа противопоказана работнику по состоянию здоровья, работник также может быть уволен по п. 2 ст. 40 КЗоТ только при условия, противопоказания будут обнаружены после заключения трудового договора. В случае, когда медицинское заключение о наличии противопоказаний уже был на момент заключения трудового договора, работник подлежит увольнению согласно ст. 7 и части пятой ст. 24 КЗоТ (Применение судами гражданского и гражданско-процессуального законодательства. — М.: Ин Юре, 2002. — С. 154). Ст. 7 КЗоТ подлежит применению также во всех случаях, когда работник принят на работу вопреки установленным законодательством ограничениям. Применять в подобных случаях п. 2 ст. 40 КЗоТ было бы неправильным.
21. Законодательство о труде предусматривает обязанность работников проходить обучение, инструктаж и проверку знаний по охране труда и пожарной безопасности. Если работник не может получить удовлетворительную оценку при проверке знаний, он может быть уволен по п. 2 ст. 40 Кодекса законов о труде. Такой вывод соответствует Типовому положению об обучении и проверке знаний по вопросам охраны труда, которым запрещается допуск к работе лиц, не прошли проверку знаний по вопросам охраны труда.
22. Для увольнения работника по п. 2 ст. 40 КЗоТ важно, чтобы ненадлежащее исполнение работником трудовых обязанностей было результатом недостаточной квалификации или состояния здоровья, свидетельствуют об отсутствии вины работника в ненадлежащем исполнении трудовых обязанностей и не может быть основанием для его увольнения по п. 3 ст. 40 КЗоТ. Обстоятельства, свидетельствующие о вине работника, не могут приводиться в качестве аргумента, что обосновывает необходимость увольнение по п. 2 ст. 40 КЗоТ. Если владелец доказательства виновного ненадлежащего исполнения трудовых обязанностей работником по его вине, он вправе привлечь его к дисциплинарной ответственности вплоть до увольнения с работы на основании п. 3 ст. 40 КЗоТ.
Увольнение работников по результатам аттестации
23. Особенно широкие возможности для увольнения работников в связи с несоответствием занимаемой должности, которую он занимает, или работе, выполняемой в результате недостаточной квалификации получает владелец при проведении аттестации. Следует, однако, учитывать, что в тех случаях, когда решение о проведении аттестации принято без законодательного обоснования, ее результаты основанием для увольнения с работы быть не могут. Грубой ошибкой является утверждение о том, что аттестация работников предусмотрена частью шестой ст. 96 КЗоТ, а эта статья дает право владельцу проводить аттестацию работников. Работник имеет право оспаривать в суде и правомерность проведения аттестации, и сам вывод аттестационной комиссии о несоответствии занимаемой должности, и освобождение.
Нормативным актом , который устанавливает порядок проведения аттестации крупнейшего круга работников, продолжает оставаться постановление Совета Министров СССР «О введении аттестации руководящих, инженерно-технических работников и других специалистов предприятий и организаций промышленности, строительства, сельского хозяйства, транспорта и связи «. Действие указанного постановления было распространено на предприятия и организации некоторых других отраслей народного хозяйства (организации системы Госгидромета СССР, Госснаба СССР, Минторга СССР Минторга УССР, Мингео). Хотя перечисленные организационные структуры до сих пор не сохранились, правила, которые допускают возможность проведения аттестации работников, по нашему мнению, сохранили силу в отношении предприятий и организаций, которые относятся к соответствующим отраслям в соответствии с Классификатором видов экономической деятельности.
24. Порядок проведения аттестации в соответствии названной постановления определяется Положением о порядке проведения аттестации руководящих, инженерно-технических работников и других специалистов предприятий и организаций промышленности, строительства, сельского хозяйства, транспорта и связи. В Украине в последнее время принято значительное количество нормативных актов, предусматривающих проведение аттестации. В частности, Кабинетом Министров Украины принято постановление «О порядке проведения аттестации работников руководящего состава государственных предприятий», а некоторым министерствами приняты отдельные положения об аттестации руководящих, инженерно-технических работников и специалистов, работающих в системе этих министерств. В той сфере и в той части, где действующими являются нормативно-правовые акты Украины, применения актов Союза ССР было бы неоправданным.
25. Названное постановление Совета Министров СССР не предусматривает обязательного проведения аттестации, а только рекомендует ее проводить. Право решения вопроса о проведении аттестации было дано соответствующим министерствам (ведомствам) и Советам Министров союзных республик.
Распад Союза ССР, изменения в структуре государственных органов привели к тому, практически перестали существовать те органы, которым, согласно вышеназванных актов, сохраняют силу в Украине, предоставлено право принимать решение о проведении аттестации работников. С учетом этого, предстоит сделать вывод о том, что на предприятиях и в организациях, на которых ранее согласно названных актов проводилась аттестация работников, она может проводиться и сейчас. Она может проводиться и на тех предприятиях (в организациях), которые по характеру своей деятельности должны включаться в состав отраслей, в которых ранее аттестация проводилась в соответствии с названной постановления.
С учетом изложенного, следует сделать вывод о том, что в Украине аттестация перечисленных работников может проводиться на всех предприятиях и организациях промышленности, строительства, транспорта, связи, метеорологии, поставки, торговли, геологии независимо от ведомственной принадлежности и формы собственности. Решение о проведении аттестации вправе принимать министерство, другой центральный орган исполнительной власти, орган местного самоуправления (местной государственной администрации), другой владелец.
Ниже преимущественно излагается порядок аттестации, предусмотренный Положением о порядке проведения аттестации руководящих, инженерно-технических работников и других специалистов предприятий и организаций промышленности, строительства, сельского хозяйства, транспорта и связи.
26. Типовой перечень должностей категорий работников, подлежащих аттестации в соответствии с постановлением Совета Министров СССР «О введении аттестации руководящих, инженерно-технических работника и других специалистов предприятий и организаций промышленности, строительства, сельского хозяйства, транспорта и связи «, утвержден постановлением Госкомитета СССР по науке и технике и Госкомтруда СССР по согласованию с ВЦСПС. Исходя из Типового перечня, государственные органы и органы местного самоуправления, которым предоставлено право принимать решение о проведении аттестации, другие владельцы по согласованию с соответствующими профсоюзными органами утверждают перечни должностей, по которым проводится аттестация руководящих, инженерно-технических работников и других специалистов.
27. Аттестация проводится один раз в три — пять лет. В рамках одного ведомства периодичность проведения аттестации должна быть одинакова. Конкретные сроки, а также график проведения аттестации определяются руководителем предприятия (организации) по согласованию с выборным органом первичной профсоюзной организации и доводятся до сведения работников, аттестуемых. При этом в очередную аттестацию не включаются лица, проработавшие в занимаемой должности менее одного года, молодые специалисты в период срока обязательной работы по направлениям после окончания учебных заведений; беременные женщины, а также, по нашему мнению, женщины, указанные в части третьей ст. 184 КЗоТ (кроме случаев, когда аттестация проводится с их согласия и не влечет негативных для работника последствий).
Как правило, в большинстве нормативно-правовых актов речь идет о периодической аттестации. Только иногда в них упоминается возможность проведения так называемой «внеочередной» аттестации. Так, например, в соответствии с п. 3.3 Типового положения об аттестации педагогических работников Украины внеочередная аттестация проводится не ранее чем через год со дня издания руководителем учебного заведения, органом государственного управления образованием соответствующего приказа по результатам аттестации после предыдущей аттестации для лиц, которые: 1) изъявили желание повысить ранее присвоенную им квалификационную категорию (для работников, которым не предусмотрены квалификационные категории — повысить должностной оклад (Ставку заработной платы) 2) подняли вопрос о присвоении им педагогического звания при наличии необходимого стажа непосредственной педагогической работы и образования или вопрос об увеличении размера должностного оклада, 3) снизили в межаттестационный период уровень своей профессиональной деятельности (при наличии аргументированного представления руководителя или совета учебно-воспитательного заведения). Для лиц, ранее не аттестовались, внеочередная аттестация допускается при работе в данном учебно-воспитательном учреждении не менее года. Это требование не распространяется на педагогических работников, имеющих ученые звание или научную степень, при наличии трехлетнего научно-педагогического стажа.
Возможность проведения внеочередной аттестации предусмотрена также п. 3 Инструкции об аттестации должностных лиц таможенных органов Украины по предложению непосредственного руководителя должностного лица в случаях допущения им существенных недостатков в работе или в поведении при исполнении служебных обязанностей.
28. Аттестационная комиссия создается приказом руководителя предприятия в составе председателя, секретаря и членов комиссии из числа руководителей и высококвалифицированных специалистов. В состав комиссии включается представитель выборного органа первичной профсоюзной организации.
29. На каждого работника непосредственный руководитель вместе с выборным органом первичной профсоюзной организации составляет отзыв (характеристику), в которой отражается производственная деятельность работника и соблюдение им трудовой дисциплины. Указание в характеристике об участии работника, подлежащего аттестации, в общественной деятельности не допускается. Отзыв (характеристика) должен быть представлен аттестационной комиссии не позднее чем за две недели до аттестации. С отзывом (характеристикой) работник, аттестуемого должен быть ознакомлен вовремя, но не менее чем за неделю.
30. Аттестационная комиссия рассматривает представленные материалы. На ее заседании должны присутствовать работник, аттестуемого и руководитель подразделения, в котором он работает. В случае неявки аттестуемого, на заседание аттестационной комиссии без уважительных причин аттестация может быть проведена в его отсутствие. На заседании комиссия заслушивает сообщение аттестуемого о его работе.
31. Оценка работника производится с учетом личного вклада в производственную деятельность предприятия, в выполнение мероприятий по внедрению новой техники и технологии, совершенствование организации труда и производства, а также с учетом дисциплины труда, квалификации работника, качества выполнения трудовых обязанностей.
32. На основе представленных материалов, устной информации, представленной аттестационной комиссии, по итогам обсуждения результатов работы и трудовых качеств работника аттестационная комиссия, как правило, должна дать одну из таких оценок работнику:
1) соответствует занимаемой должности
2) соответствует должности при условии улучшения работы и выполнения рекомендаций комиссии с повторной аттестацией через год
3) не соответствует занимаемой должности.
Одновременно аттестационная комиссия может давать рекомендации о продвижении отдельных работников по службе, применения поощрений за достигнутые работником успехи, о переводе на другую работу (с согласия работника), об увольнении работников, признанных не соответствующими занимаемой должности.
33. Аттестационная комиссия проводит аттестацию и голосования по вопросу об оценке аттестуемого и утверждение рекомендаций в присутствии не менее двух третей от общего числа членов утвержденного состава аттестационной комиссии. Решение принимается большинством голосов. В случае равенства голосов работник признается соответствующей занимаемой должности. Проводится открытое голосование в отсутствие того, кто аттестуется.
34 . Оценка деятельности работников, прошедших аттестацию, и принятые по ним рекомендации аттестационной комиссии заносятся в аттестационный лист установленной формы. Аттестационный лист подписывается председателем, секретарем и членами аттестационной комиссии, принявшими участие в голосовании. Аттестационный лист и отзыв (характеристика) хранятся в личном деле работника. Результаты аттестации сообщаются работнику непосредственно после голосования. Материалы аттестации передаются руководителю предприятия, организации для принятия решение.
35. Если работник по результатам аттестации признан не соответствующим занимаемой должности, владелец имеет право его уволить с соблюдением установленного порядка на основании п. 2 ст. 40 КЗоТ не позднее двухмесячного срока со дня аттестации. Освобождение по истечении этого срока должно квалифицироваться как такое, что осуществлено без правового основания.
36. Мастера, начальники участков и цехов объединений, предприятий и организаций промышленности подлежат аттестации на основании постановления Совета Министров СССР и ВЦСПС «О дальнейшем повышении роли мастеров, начальников участков и цехов объединений, предприятий и организаций промышленности и об усилении стимулирования их труда «. Это постановление обязывает руководителей объединений, предприятий и организаций проводить аттестацию указанных работников не реже одного раза в два года. Она является основанием проведения аттестации и в это время.
Названным постановлением предусмотрены следующие правила проведения аттестации:
1) аттестационные комиссии назначаются руководителями предприятий с числа руководителей, высококвалифицированных специалистов и представителей профсоюзной организации
2) по итогам аттестации принимается решения о продвижении по должности, присвоение классного звание, повышение должностного оклада, установление надбавки, а при необходимости — о снижении должностного оклада в пределах минимального размера, установленного для данной должности, или об освобождении от должности.
Подробнее порядок проведения аттестации названа постановление не регламентирует. На наш взгляд, он может регулироваться локальным нормативным актом, который может быть принят на предприятии как приложение к коллективному договору или утвержденный владельцем по согласованию с профсоюзным органом. Однако, в случаях, когда локальный нормативный акт затрагивает интересы работника, не исключено, что суд при решении трудового спора признает возможным применить по аналогии правила об аттестации руководящих, инженерно-технических работников и других специалистов предприятий и организаций промышленности, строительства, сельского хозяйства, транспорта и связи.
37. Аттестация бригадиров на предприятиях может проводиться на основе Типового положения об организации подбора и аттестации бригадиров в производственных объединениях и на предприятиях, было утверждено постановлением Госкомтруда и Секретариата ВЦСПС.
38. Аттестация научных работников государственных научно-исследовательских, опытно-конструкторских, проектно-конструкторских, технологических и проектно-изыскательских учреждений, высших учебных заведений III — IV уровня аккредитации и научно-исследовательских подразделений высших учебных заведений III — IV уровня аккредитации, которые полностью или частично финансируются за счет государственного бюджета, проводится на основании Положения об аттестации научных работников. Однако принятие этого Положения не привело к утрате силы постановления ЦК КПСС и Совета Министров СССР «О мерах по повышению эффективности работы научных организаций и ускорению использования в народном хозяйстве достижений науки и техники «и Положения о порядке проведения аттестации руководящих, научных, инженерных работников и специалистов научно-исследовательских учреждений, конструкторских, технологических, проектных, исследовательских и других организаций науки. Эти нормативно-правовые акты распространяются на руководящих, научных, инженерно-технических и других работников указанных научно-исследовательских учреждений и других организаций науки, в том числе входящих в состав предприятий, научно-исследовательских подразделений высших учебных учреждений, которые не финансируются за счет государственного бюджета.
39 . Педагогические работники подлежат аттестации в соответствии со ст. 54 Закона «О образование «. Немного подробнее регулируется аттестация педагогических работников в ст. 27 Закона «Об общем среднем образовании». Определяется обязательность аттестации педагогических работников общеобразовательных учебных заведений независимо от подчиненности, типов и форм собственности, как правило, один раз в пять лет. По результатам аттестации педагогических работников общеобразовательных учебных заведений определяется соответствие педагогического работника занимаемой должности, присваивается квалификационная категория (специалист, специалист второй категории, специалист первой категории, специалист высшей категории) и может быть присвоено педагогическое звание (старший учитель, учитель-методист, воспитатель, педагог-организатор, методист и т.д.).
Типовое положение об аттестации педагогических работников Украины утвержденное приказом Министерства образования Украины. На момент принятия Министерством этого акта ни Закон «Об образовании», ни Положение о Министерстве образования Украины не придавали этому Министерству право регулировать порядок проведения аттестации педагогических работников. Такое право Министерству образования было предоставлено только Законом «О образовании «в редакции от 23 марта 1996. С учетом существующего в обществе невысокого уровня правовой культуры вряд ли есть основания ставить под сомнение силу названного Типового положения. Согласно Типовому положению аттестации подлежат педагогические работники с высшим и средним образованием дошкольных, общеобразовательных, профессиональных, внешкольных учебно-воспитательных заведений, интернатов при школах, учебно-воспитательных учреждений для граждан, нуждающихся в социальной защите и реабилитации, приемников-распределителей для несовершеннолетних, комбинатов и мастерских трудового воспитания и профессиональной ориентации учащихся, межшкольных компьютерных центров, техникумов, училищ, колледжей, лицеев, учебных заведений повышения квалификации и переподготовки кадров (кроме работников, по оплате труда приравненных к научно-педагогических работников вузов), районных, городских методических центров, учреждений здравоохранения, социального обеспечения, культуры, а также педагогические работники предприятий и организаций, других учебно-воспитательных заведений. Аттестации соответствии с Типовым положением подлежат педагогические работники учреждений образования всех форм собственности.
Согласно названному Типового положения аттестации подлежат также такие педагогические работники вышеперечисленных учебных заведений и других организаций: учителя и преподаватели всех специальностей; учителя-дефектологи; воспитатели; воспитатели-методисты; логопеды; заведующие логопедическими пунктами; методисты; музыкальные, художественные руководители; инструкторы физкультуры, труда, слуховых кабинетов; концертмейстеры; педагоги-организаторы, социальные педагоги, практические психологи.
Кроме названных категорий работников, аттестации подлежат также мастера производственного обучения, руководители кружков, секций, студий и других форм кружковой работы; культорганизаторы; аккомпаниаторы; экскурсоводы; инструкторы по туризму, старшие вожатые.
Типовым положением установлен предельный срок для освобождения педагогических работников по результатам аттестации — два месяца со дня принятия решения аттестационной комиссии. В этот двухмесячный срок не засчитывается время рассмотрения жалобы работника на решение аттестационной комиссии аттестационной комиссией высшего уровня.
Аттестация педагогических работников высших учебных заведений проводится соответствии с ч. 4 ст. 48 Закона «О высшем образовании».
40. Аттестация государственных служащих проводится в соответствии с Положением о проведении аттестации государственных служащих. Аттестации соответствии с настоящим Положением не подлежат женщины, находящиеся в отпуске по беременности и родам, по уходу за ребенком, а также в течение одного года после выхода на работу, лица, проработавшие в занимаемой должности менее одного года, государственные служащие патронатной службы. Особенности аттестации государственных служащих, которые относятся к I и II категории, определяются органами, которые назначают их на должности. Предусмотрено составление характеристики на каждого государственного служащего, подлежащего аттестации, и определены требования к содержанию характеристики. Возможное обжалование государственным служащим содержания характеристики. Государственный служащий имеет право обжаловать решение аттестационной комиссии в течение 10 дней после его принятия, не считая периода временной нетрудоспособности, руководителю соответствующего государственного органа. По его поручению той же комиссией проводится повторная аттестация, по результатам которой руководитель выносит окончательное решение.
Кроме аттестации, Положение о порядке проведения аттестации государственных служащих предусматривает ежегодную в период между аттестациями оценку выполнения государственным служащим возложенных на него задач и обязанностей. Оценка проводится в порядке, определяемом руководителем, который наделен полномочиями принимать государственных служащих на работу и увольнять с работы. Оценка не может быть основанием для увольнения по п. 2 ст. 40 КЗоТ, но наряду с другими юридическими фактами оценка может учитываться при принятии решения об увольнении по п. 2 ст. 40 КЗоТ, поскольку проведение аттестации не исключает при наличии достаточных оснований увольнения работника по этому основанию в период между аттестациями.
41. Врачи подлежат аттестации в соответствии с Положением о порядке проведения аттестации врачей. Названное Положение предусматривает аттестацию на присвоение (Подтверждение) квалификационной категории по желанию врачей. Однако, если врач в течение одного года после окончания 5-летнего срока со дня последней аттестации НЕ изъявил желание и не подал документы на очередную аттестацию, он подлежит аттестации на подтверждение звания «врач-специалист» только после прохождения стажировки. При отказе в подтверждении звания врача-специалиста работник подлежит увольнению на основании п. 2 ст. 40 КЗоТ. Освобождение этого основания возможно также, если врач при очередной аттестации не подтвердил квалификационную категорию, которая необходима для занятия соответствующей должности в соответствии с квалификационными характеристиками, утвержденными Министерством здравоохранения.
Аттестация среднего медицинского персонала проводится в соответствии Положение об аттестации средних медицинских работников.
42. Закон «О судебной экспертизе» предусматривает аттестацию судебных экспертов (ст. 9 — 17 Закона). Аттестация судебных экспертов проводится в соответствии с Положением о квалификационных комиссиях и аттестации судебных экспертов.
43 . Аттестация провизоров и фармацевтов регулируется Положением о порядок проведения аттестации провизоров и Положением о порядке проведения аттестации.
44. Ст. 20 Основ законодательства Украины о культуре предусматривает аттестацию работников культуры.
45. Законом «О статусе судей» предусмотрена аттестация судей. Она проводится в соответствии в Закон «О судоустройстве Украины».
46. Аттестация спортивных судей и спортивных тренеров проводится на основании Закона «О физической культуре и спорт «.
47. Аттестация водителей, выполняющих работы по перевозке этилового спирта, проводится Государственным автотранспортным научно-исследовательским и проектным институтом. Аттестация проводится ежегодно. По результатам аттестации водителю выдается свидетельство, срок действия которого не может превышать одного года со дня выдачи. При отсутствии свидетельства об аттестации водитель не может быть допущен к работе по перевозке этилового спирта. Если нет возможности переместить или перевести его на другую работу, водитель подлежит освобождению на основании п. 2 ст. 40 КЗоТ.
48. Закон «О потребительской кооперации» не содержит положения об аттестации руководителей и специалистов потребительской кооперации. Однако постановлением правления Укоопсоюза принято постановление «О порядке проведения аттестации руководителей и специалистов предприятий, организаций, учреждений потребительской кооперации Украины «. Ст. 4 КЗоТ не допускает возможности регулирования трудовых отношений в Украине иначе, чем актами законодательства. Законодательство допускает регулирование трудовых отношений генеральным, отраслевым и региональным соглашениями, коллективными договорами и локальными нормативно-правовыми актами. Для регулирования трудовых отношений в системе потребительской кооперации органами управления объединений потребительских обществ законного основания нет.
Несоответствие работника выполняемой работе по состоянию здоровья
49. Несоответствие работника занимаемой должности, которую он занимает, или выполняемой работе может проявляться также в состоянии здоровья, препятствующего продолжению работы. О несоответствии работника может свидетельствовать и может быть основанием для расторжения трудового договора заключение медико-социальной экспертной комиссии, если работник признан инвалидом и ему рекомендована работа другая, чем выполняемая (или вообще трудовая рекомендация МСЭК НЕ дана). Основанием для увольнения по п. 2 ст. 40 КЗоТ также медицинское заключение о несоответствии выполняемой работе по состоянию здоровья работника, обязанного в соответствии законодательству проходить периодические медицинские осмотры. Уклонение от обязательного медицинского осмотра, которое продолжается после отстранения от работы на этом основании, не дает права владельцу освободить работника по п. 2 ст. 40 КЗоТ. К такого работника должны быть применены дисциплинарные меры вплоть до увольнения.
50. Для правильного применения п. 2 ст. 40 КЗоТ в случае увольнения по состоянию здоровья, которое препятствует продолжению работы, важно правильно понять соотношение правила части второй ст. 40 КЗоТ, допускает увольнения по данному основанию только в случае невозможности перевода работника на другую работу, и ст. 170 КЗоТ, обязует владельцу перевести работника, требует предоставления более легкой работы, с его согласия на такую срок. Ст. 170 КЗоТ исключает возможность увольнения работника в связи с несоответствием занимаемой должности вследствие состояния здоровья, препятствующего продолжению работы, если работник согласен перейти на более легкую работу, которую владелец обязан предложить работнику в соответствии с медицинским заключением. Казалось бы, судебная практика и должна руководствоваться правилом ст. 170 КЗоТ Украины, отдавая ему предпочтение перед общему правилу п. 2 ст. 40 КЗоТ (с учетом правила части второй ст. 40 КЗоТ, которое допускает увольнение в случае невозможности перевести работника на другую работу. При этом невозможность может быть обусловлена места (вакантной должности) и отказом работника от перевода). Но на практике считается допустимым осуществлять увольнения работника в связи с несоответствием занимаемой должности или выполняемой работе не только в случае отказа работника от перевода, но и при отсутствии вакантного рабочего места (должности), на которое работник мог бы быть переведен.
51. Отмена допуска к государственной тайне исключает продолжения работником работы, предполагает наличие такого допуска. Поэтому Законом от 11.05.2004 п. 2 части первой ст. 40 КЗоТ был дополнен указанием на возможность расторжения трудового договора в случае отмены допуска к государственной тайны. Вопрос отмены допуска к государственной тайне и обжалования соответствующего решения регламентируются ст. 24 — 26 Закона «О государственной тайне».
Расторжение трудового договора в случае систематического неисполнения трудовых обязанностей
52. П. 3 ст. 40 КЗоТ дает право владельцу расторгнуть трудовой договор в случае систематического неисполнения работником без уважительных причин обязанностей, возложенных на него трудовым договором или правилами внутреннего трудового распорядка, если к нему ранее применялись меры дисциплинарного или общественного взыскания. При увольнении работника по данному основанию следует учитывать, что на работника возлагаются обязанности, которые составляют содержание его трудовой функции, а также обязанность соблюдать внутреннего трудового распорядка, установленного законодательством и локальными нормативными актами.
53. Обязанности, составляют вторую группу приведенной классификации, отраженные, в частности, в Типовых правилах внутреннего трудового распорядка для рабочих и служащих предприятий, учреждений, организаций. Кроме того, эти обязанности определяются местными правилами внутреннего трудового распорядка, которые принимаются трудовым коллективом предприятий, учреждений, организаций (ст. 142 КЗоТ).
54. В условиях формирования рынка возникла необходимость в отражении в местных правилах внутреннего трудового распорядка тех обязанностей, которые ранее не имели практического значения или контролировались другими способами. В частности, в правилах внутреннего распорядка, принятых на предприятиях, учреждениях, организациях, следовало бы указать обязанность работников не разглашать коммерческую тайну, соблюдать установленные законодательством в соответствии с ним ограничений на работу по совместительству. Мы обратили внимание именно на эти две обязанности по той причине, что они выходят за пределы рабочего времени, в результате чего возможна постановка вопроса, насколько корректно признавать их трудовыми обязанностями работников. Закрепление их в правилах внутреннего трудового распорядка позволяет за нарушение этих обязанностей применять меры дисциплинарной ответственности вплоть до увольнения с работы по п. 3 ст. 40 КЗоТ.
55. Основанием для расторжения трудового договора по п. 3 ст. 40 КЗоТ является систематическое невыполнение работником трудовых обязанностей. Легальное толкование систематичности было изначально данное разъяснением Госкомтруда СССР и Секретариата ВЦСПС «О некоторых вопросах, связанных с применением законодательства о трудовой дисциплине «(п. 3.2). Такими, систематически нарушающих трудовую дисциплину, были признаны работники, имеющие дисциплинарное или общественное взыскания за нарушение трудовой дисциплины и нарушили ее снова в течение года со дня применения взыскания за первое нарушение. Дисциплинарные и общественные взыскания погашаются, если в течение года после их применения работник не нарушил дисциплину снова (ст. 151 КЗоТ). Если дисциплинарное или общественное взыскание не погашено время или не снят до истечения установленного годичного срока, нарушение трудовой дисциплины работником дает основание для его увольнения по п. 3 ст. 40 КЗоТ. Поскольку действие упомянутого разъяснения понятия систематичности неисполнения трудовых обязанностей может быть подвергнута сомнению, Пленум Верховного Суда Украины в п. 23 постановления «О практике рассмотрения судами трудовых споров «дал такое же толкование систематичности.
В последнее время уменьшилось количество общественных формирований, имеют право применять общественные взыскания, которые учитываются при расторжении трудового договора по п. 3 ст. 40 КЗоТ. Не имеют такого права профсоюзные, комсомольские организации (последних и вообще не стало), не получили такого права объединения граждан, созданные в соответствии с Законом Украины «Об объединении граждан». И сегодня юридически значимые (в том числе и для дальнейшего применения п. 3 ст. 40 КЗоТ) общественные взыскания вправе применять только трудовые коллективы.
Для увольнение по п. 3 ст. 40 КЗоТ имеют значение только ранее применены и не погашены меры общественного взыскания, а не все меры общественного воздействия. Согласно ст. 9 Закона СССР «О трудовых коллективах и повышении их роли в управлении предприятиями, учреждениями, организациями» трудовые коллективы вправе применять к членам трудового коллектива такие меры общественного взыскания как товарищеское замечание и общественный выговор. Поскольку они являются взысканием, то они и учитываются в дальнейшем при решении вопроса об увольнении работника по п. 3 ст. 40 КЗоТ.
Для сравнения стоит обратить внимание на то обстоятельство , что в то время как п. 3 ст. 40 КЗоТ предписывает учитывать при увольнении работнику меры общественного взыскания, в п. 8 ст. 40 КЗоТ речь идет о мерах общественного воздействия. И эта позиция законодателя глубоко продуманной, а не связана с необдуманным применением различных сроков. При определении нарушения трудовых обязанностей как систематического не должны учитываться меры дисциплинарного воздействия. В советское время были установлены различные меры дисциплинарного воздействия, однако соответствующие правовые нормы утратили силу и в Украине не применяются. Одновременно появились новые нормы, устанавливающие меры дисциплинарного воздействия. В соответствии со ст. 14 Закона «О государственной службе» к государственным служащим могут применяться такие меры дисциплинарного воздействия как предупреждение о неполном служебном соответствии, задержка до одного года в присвоении очередного ранга или в назначении на высшую должность.
56. Увольнение по п. 3 ст. 40 КЗоТ допускается только при наличии вины работника. Принцип вины прямо закреплен в п. 24 Типовых правил внутреннего трудового распорядка, который распространяется и на освобождение как один из видов дисциплинарного взыскания (ст. 247 КЗоТ). В п. 3 ст. 40 КЗоТ принцип вины закреплен косвенно (увольнение допускается за систематическое неисполнение трудовых обязанностей «без уважительных причин»).
Недопустимость увольнение работника по п. 3 ст. 40 КЗоТ при отсутствии вины работника ставит владельца время в затруднительное положение, поскольку работник может ссылаться в обоснование отсутствии вины на многочисленные обстоятельства бытового и личного характера. Чтобы дать юридическую оценку этим обстоятельствам, в трудовом праве отсутствует нормативный материал. Законодательство о труде вообще не дает определения вины, не определяет обстоятельств, исключающих вину. Поэтому судебная практика испытывает трудности при квалификации элементарных событий. Можно считать уважительной причиной опоздания на работу, отсутствие возможности сесть на троллейбус, чтобы доехать до места работы, если неожиданно ухудшилось транспортное обслуживание пассажиров? Можно опаздывать на работу в связи с вызовом сантехника жилищно-эксплуатационного предприятия для ремонта водопроводного крана? Дать однозначные ответы на эти вопросы законодательство о труде сегодня не позволяет. Несмотря на недостаточную четкость критерия должной заботливости, мы считаем, что именно он позволяет дать правильный ответ на поставленные вопросы. Если работник проявил должную заботливость о выполнении своих трудовых обязанностей, он не может считаться виновным. Вина работника исключается, в частности, наличием обстоятельств непреодолимой силы.
прогул как основание расторжения трудового договора
57. На основании п. 4 ст. 40 КЗоТ собственник вправе расторгнуть трудовой договор в случае совершения работником прогула без уважительных причин.
Законодатель вправе в самом тексте закона или в другом принятом им законе дать следующее определение употребленного им понятия, которое он считает необходимым. С учетом этого определения в п. 4 ст. 40 КЗоТ того, что к понятию прогула относится и отсутствие на работе более трех часов в течение рабочего дня, не содержит каких-либо дефектов юридического характера. Для увольнения работника по п. 4 ст. 40 КЗоТ не обязательно, чтобы он отсутствовал на работе более трех часов подряд. Важно только, чтобы были доказательства, с достоверностью подтверждающие отсутствие на работе более трех часов в течение рабочего дня (смены).
58. Предоставление владельцу права уволить работника уже за однократное совершение прогула не должно создавать впечатление, что применять п. 4 ст. 40 КЗоТ легко. Освобождение на этом основании допускается только в том случае, если работник совершил прогул или отсутствовал на работе более трех часов в течение рабочего дня без уважительной причины. Оценка причин как уважительных осуществляется судом при рассмотрении спора об увольнении. Очевидно, уважительными причинами следует признать такие причины, исключающие вину работника. При таком понимании уважительных причин п. 4 ст. 40 КЗоТ не противоречит п. 24 Типовых правил внутреннего трудового распорядка, который квалифицирует поведение работника как нарушение трудовой дисциплины (прогул — это разновидность такого нарушения) при наличии вины работника. Однако оценка действий (бездействий) работника как таких, которые содержат или не содержат признак вину представляет существенную сложность. В этой связи существенное значение приобретает судебная практика, ситуации, а также разъяснения Пленума Верховного Суда Украины. Наличие уважительных причин признается в случае доказанной нетрудоспособности работника, хотя бы она и не была подтверждена больничным листом, отказа работника от перемещения, если работа противопоказана работнику по состоянию здоровья. Уважительными могут быть признаны и причины семейно-бытового характера, если выход работника на работу при наличии таких причин мог бы причинить работнику или другим лицам вред, значительно превышает тот вред, причиненный владельцу невыходом на работу. С другой стороны, прогулом без уважительной причины считается самовольное использование отпуска (уход в отпуск), отгула т.п.. Вместе с тем нельзя признать прогулом без уважительных причин самовольный уход в отпуск, когда работник имеет субъективное право на ее получение в точно определенный срок (например, право на дополнительный отпуск в связи с обучением), если работник подал заявление, приложил к ней вызов учебного заведения, а владелец незаконно отказал в предоставлении отпуска. Общим критерием вине работника в совершении прогула надлежащая заботливость о выполнении трудовых обязанностей.
Не может считаться прогулом отсутствие работника не на предприятии, а на рабочем месте. Если работник не оставил местонахождение предприятия, он не может быть уволен по п. 4 ст. 40 КЗоТ (Применение судами гражданского и гражданско-процессуального законодательства. — М.: Ин Юре, 2002. — С. 156).
Освобождение за совершение прогула ( в том числе и за отсутствие на работе более трех часов в течение рабочего дня) является дисциплинарным взысканием и должно осуществляться с соблюдением правил, установленных для применения дисциплинарных взысканий.
59. Согласно п. 4 ст. 40 КЗоТ оформляется увольнения работников, которые самовольно оставили работу (не выполнили обязанность письменного предупреждения собственника об увольнении по собственному желанию или оставили работу до истечения установленного двухнедельного срока; заключили в соответствии с законодательством срочный трудовой договор и оставили работу до окончания срока трудового договора при отсутствии права на его досрочное расторжение; работники, оставившие работу, если они обязаны отработать установленный законодательством срок после окончания высшего учебного или профессионально-технического заведения, при условии, что обучение проводилось за счет государственного бюджета). В случаях самовольного оставления работы увольнение проводится с указанием последнего дня работы как день освобождения, хотя приказ об увольнении может быть издан значительно позже.
Длительное неявки на работу в качестве основание расторжения трудового договора
60. Согласно п. 5 ст. 40 КЗоТ увольнение производится в случае неявки на работу в течение более четырех месяцев подряд вследствие временной нетрудоспособности, не считая отпуска по беременности и родам. Выход на работу хотя бы на один день прерывает этот срок. И в дальнейшем четырехмесячный срок должен исчисляться снова. Суммироваться периоды неявки на работу продолжительностью менее четырех месяцев не могут.
61. Еще во времена социализма сложилась такая судебная практика, допускала увольнение по п. 5 ст. 40 КЗоТ только при условии, что у владельца была производственная необходимость в освобождении. При этом под производственной необходимостью понимали такую которой замещение нетрудоспособного работника необходимо (перераспределить его обязанности между другими работника нет возможности), а возможность принять работника по срочному трудовым договором отсутствует. Считалось также недопустимым увольнять работника, если до окончания периода его временной нетрудоспособности осталось немного времени. Усиление уважения к букве закона в условиях продекларированного курса на формирование правового государства должно привести к изменению судебной практики, признание за владельцем права на увольнение работника, который не явился на работу в связи с временной нетрудоспособностью в течение четырех месяцев подряд, независимо от других обстоятельств.
62. Отношении лиц трудоспособного возраста, у которых впервые выявлено заболевание туберкулезом или случился его рецидив, больничный лист для проведения непрерывного лечения и оздоровления может быть выдан на срок до 10 месяцев. В течение этого срока за ними сохраняется место работы (ст. 25 Закона «О защите населения от инфекционных болезней «). По истечении указанного срока непрерывного невыхода на работу такой работник может быть уволен с работы на основании п. 5 ст. 40 КЗоТ.
63. Согласно п. 5 ст. 40 КЗоТ не могут быть уволены работники, которые потеряли трудоспособность в связи с трудовым увечьем или профессиональным заболеванием. За ними рабочее место (должность) должно сохраняться до восстановления трудоспособности или установления инвалидности. Такое же правило установлено в отношении членов общественных формирований, пострадавших от преступления, кроме случаев превышения ими пределов необходимой обороны (часть пятая ст. 17 Закона «Об участии граждан в охране общественного порядка и государственной границы «).
Восстановление работника на работе как основание освобождения другого работника
64. Согласно п. 6 ст. 40 КЗоТ собственник вправе уволить работника в связи с восстановлением на работе работника, ранее занимавший это рабочее место (должность). При этом обновления является основанием для освобождения только в том случае, если оно проводится в соответствии с законодательством. Восстановление на работе допускается в следующих случаях:
1) по решению суда, если работник уволен без законных оснований (ст. 235 КЗоТ). Поскольку часть первая ст. 235 КЗоТ допускает обновления уволенного работника только в случае освобождения незаконных оснований, следует думать, что согласие выборного органа первичной профсоюзной организации на увольнение (когда ее получение является необходимым соответствии с законом) признается элементом самого основания. В противном случае отсутствие согласия выборного органа первичной профсоюзной организации на увольнение не может считаться основанием для восстановления на работе
2) установив факт увольнения работника без законного основания (в том числе без согласия выборного органа первичной профсоюзной организации, если получение такого согласия в соответствии с законом является обязательным), собственник вправе по своей инициативе или по требованию соответствующего органа надзора за соблюдением законодательства о труде восстановить работника на работе, освободив того работника, который был принят на его место.
Гражданин, уволенный с работы в связи с незаконным осуждением, должен быть восстановлен на прежней работе на основании ст. 6 Закона «О порядке возмещение вреда, причиненного гражданину незаконными действиями органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда «. Вместе в этом случае Верховный Суд Украины считает невозможным восстановления работника не только в случае ликвидации предприятия, учреждения, сокращение должности, но и при наличии других причин, препятствующих возобновлению работника, например, — занятие должности работником, не может быть освобожден. В таком случае суд отказывает в иске о восстановлении на работе, а трудоустройство осуществляется службой занятости (Применение судами гражданского и гражданско-процессуального законодательства. — М.: Ин Юре, 2002. — С. 133).
65. При социализме сложилась практика распространительного толкование понятия восстановлении на работе.
Одно время высказывалось мнение о возможности освобождения по п. 6 ст. 40 КЗоТ работника, принятого для замещения отсутствующего работника без указания срочного характера трудового договора (за что трудовой договор приобрел характер заключенного на неопределенный срок). По нашему мнению, оснований для увольнения работников в подобных случаях по п. 6 ст. 40 КЗоТ нет.
66. Применять шире, чем описано выше, п. 6 ст. 40 КЗоТ бы недопустимым. Это касается и тех случаев, когда законодательством за работником признается право на предварительную работу (должность), которую он выполнял (занимал) до увольнения (ст. 3 Закона «Об альтернативной (невоенной) службе»), право требовать предоставления прежней работы (должности) (ч. 4 ст. 20 Закона «О статусе народного депутата Украины», часть четвертая ст. 28 Закона «О статусе депутатов местных советов»), право на возвращение на прежнее рабочее место в порядке перевода (ч. 5 ст. 20 Закона «О статусе народного депутата Украины»). Тем более невозможно увольнения работника на основании п. 6 ст. 40 КЗоТ в случае, когда работнику дается право на трудоустройство на том же предприятии и не ниже той должности, которую он занимал до увольнения (п. 3 ст. 8 Закона «О правовой и социальной защите военнослужащих и членов их семей «).
Законодательством Украины не предусмотрена возможность расторжения трудового договора с работником по причине возвращения на предыдущую работу после окончания полномочий по выборной должности лица, ранее был освобожден от этой работы в результате избрания на такую работник не был принят на срок полномочий этого лица на выборной должности, то есть — по срочному трудовому договору.
Появление на работе в нетрезвом состоянии как основание расторжения трудового договора
67. П. 7 ст. 40 КЗоТ дает владельцу право расторгнуть трудовой договор в случае появления на работе в нетрезвом состоянии, в состоянии наркотического или токсического опьянения (далее для краткости вместо слов «в нетрезвом состоянии, в состоянии наркотического или токсического опьянения «будут употребляться слова» в нетрезвом состоянии «). Факт появления на работе в нетрезвом состоянии может устанавливаться не только специальным обследованием с использованием соответствующих технических средств, но и любыми другими доказательствами, допустимыми с точки зрения гражданско-процессуального законодательства, и такими, которые относятся к делу. Правильно действуют те руководители предприятий, учреждений, организаций и их структурных подразделений, которые удостоверяют факт появления на работе в нетрезвом состоянии путем составление акта в произвольной форме, в котором указываются все внешние признаки нетрезвого состояния (резкий запах алкоголя, неустойчивая походка, необычная разговорчивость, бессмысленные разговоры и т.д.).
Лучше, когда такой акт подписывает несколько свидетелей (чем больше, тем лучше). Эти свидетели в случае спора будут допрошены в суде. Как показывает практика, они нередко отказываются подтвердить описаны в акте обстоятельства. Между тем, обязанность доказывания факта появления на работе в нетрезвом состоянии лежит на владельцу. Поэтому он обязан заранее готовить доказательства наличия основания для увольнения работника.
68. Хотя п. 7 ст. 40 КЗоТ не проводит разницы между алкогольным, токсическим и наркотическим опьянением, все-таки по наркотического опьянения установлены специальные правила. Факт незаконного употребления наркотических средств также устанавливается на основе показаний свидетелей, наличии признаков наркотического опьянения, результатов медицинского осмотра, а также тестов на наличие наркотических и психотропных средств в организме человека. Но установление наличия состояния наркотического опьянения в результате незаконного употребления наркотических или психотропных средств является компетенцией только врача (ст. 12 Закона «О мерах противодействия незаконному обороту наркотических средств, психотропных средств и прекурсоров и злоупотребления ими»). Проблемным является также проведение медицинского осмотра лиц, появившихся на работе в состоянии наркотического опьянения. Сначала работнику должно быть предложено пройти медицинский осмотр добровольно. Только в случае отказа от этого он может быть по постановлению органа внутренних дел подвергнут принудительному приводу на медицинское освидетельствование.
69. Основанием для увольнения работника является сам факт появления на работе в нетрезвом состоянии. Итак, на право владельца уволить работника по этим основаниям не влияет обстоятельство, был работник отстранен от работы или нет.
Появление на работе в нетрезвом состоянии — это означает появление в таком виде на территории предприятия в рабочее время. Не может быть основанием для увольнения работника появление в нетрезвом виде на рабочем месте в свободное от работы время, в выходной день, во время отпуска и т.п.. Однако, работники с ненормированным рабочим днем состоянии после окончания рабочего времени.
Совершение хищения как основание расторжения трудового договора
70. П. 8 в. 40 КЗоТ дает право владельцу освободить работника в случае совершения по месту работы хищения имущества собственника. Форма собственности и размер похищенного при этом значения не имеют (увольнение возможно и в случае совершения мелкого хищения). Основанием для увольнения является только такое хищение, которое установлено приговором суда, вступившим в законную силу постановлением органа, в компетенцию которого относится применение административного взыскания (согласно ст. 221 Кодекса Украины об административных правонарушения таким органом является суд) или мер общественного воздействия.
Ограничение права собственника на расторжение трудового договора
71. Часть вторая ст. 40 КЗоТ допускает увольнение по основаниям, предусмотренным пунктами 1, 2 и 6 ст. 40 КЗоТ, только в случае, когда работник невозможно перевести с его согласия на другую работу. Владелец исключит восстановления работника на работе по причине непринятия им мер для перевода работника только при условии, что предложит работнику, освобождается, вакансии, на которые может претендовать работник с учетом специальности, квалификации, опыта трудовой деятельности и состояния здоровья. Вместе с тем нельзя сказать, что владелец обязан предложить работнику, освобождается, все эти вакантные рабочие места (должности). Наконец подбор работников — это право собственника. Однажды нежелание работника занять предложенное ему рабочее место (должность) для представления к владельцу требования о предоставлении другой работы недостаточно.
72. Часть третья ст. 40 КЗоТ содержит ограничения на увольнение работников по инициативе собственника, запрещает увольнять работников в период временной нетрудоспособности (Кроме увольнения по п. 5 ст. 40 КЗоТ) и в период отпуска (любой из отпусков, как они классифицируются в ст. 4 Закона «Об отпусках»). В период отсутствия работника на работе по другим причинам (выполнение государственных и общественных обязанностей, дни невыхода на работу без уважительной причины) увольнения по инициативе собственника допустимо. Это правило распространяется не только на случаи увольнения по пунктам 1 — 8 ст. 40 КЗоТ, а и на все другие случаи, когда увольнение квалифицируется как таковое, осуществленное по инициативе собственника (П. 1 — 3 ст. 41, ст. 28 КЗоТ, другие предусмотренные законодательством основания расторжения трудового договора по инициативе собственника).
73. В случае полной ликвидации предприятия, учреждения, организации допускается расторжение трудового договора по инициативе собственника и в период временной нетрудоспособности работника или пребывания его в отпуске. Ст. 104 ГК предусматривает только «полную» ликвидации юридических лиц, точнее, просто указывается на то, что юридическое лицо ликвидируется, а все его права и обязанности в этом случае прекращаются. Но встречались случаи ликвидации юридических лиц с назначением правопреемника. Такая возможность допускается в. 609 ГК. Можно сделать вывод, что именно такая ликвидация не является полной, поэтому она не дает права для увольнения работников по пункту 1 ст. 40 КЗоТ при наличии обстоятельств, указанных в части третьей ст. 40 КЗоТ.
74. Следует также обратить внимание на ст. 26 Закона «О приватизации государственного имущества» (его действие также распространяется на приватизацию коммунального имущества). Согласно ч. 1 этой статьи со дня принятия решения о приватизации расторжения трудового договора с работниками предприятия, которое приватизируется, по инициативе собственника или уполномоченного им органа не допускается, за исключением увольнения по п. 6 ст. 40 КЗоТ или совершения работником действий, за которые законодательством предусмотрена возможность увольнении на основании п. 3, 4, 7 и 8 ст. 40 КЗоТ и ст. 41 КЗоТ. Согласно ч. 2 этой же статьи вообще не допускается увольнение работников приватизированного предприятия по инициативе нового собственника или уполномоченного им органа на протяжении 6 месяцев со дня перехода к нему права собственности. Кроме того, на основании ч. 2 ст. 27 этого же Закона к договору купли-продажи имущества государственного предприятия должна включаться условие о сохранении и рациональном использовании рабочих мест сроком до 5 лет, фактически может блокировать проведение сокращения численности или штата работников в течение этого срока.
uazakon.ru